Уголовно-процессуальный кодекс>ЧАСТЬ ВТОРАЯ УПК РФ. ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО >Раздел VIII УПК РФ. ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ >Глава 24 УПК РФ. СЛЕДСТВЕННЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ >Статья 179. Освидетельствование

1. Для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела.


2. О производстве освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица.


3. Освидетельствование производится следователем. При необходимости следователь привлекает к участию в производстве освидетельствования врача или другого специалиста.


4. При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом.


5. Фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи, проводятся с согласия освидетельствуемого лица.





1. В коммент. ст. закреплены наиболее значимые положения, составляющие правовую основу следственного действия, именуемого освидетельствование. Освидетельствование может быть проведено как на стадии предварительного расследования, так и на некоторых судебных стадиях. На судебных стадиях применяются правила ст. 290 УПК, а на досудебной стадии - ст. 179 УПК.

2. Исходя из закрепленных в коммент. ст. правил, урегулированное ст. 179 УПК освидетельствование <812> - это самостоятельное следственное действие, в процессе которого на теле человека устанавливается наличие (отсутствие) особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела, в основном путем наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе.

--------------------------------

<812> В комментарии к настоящей статье, говоря об освидетельствовании, мы под таковым подразумеваем лишь тот его вид, который осуществляется на стадии предварительного расследования.

3. Данное следственное действие из-за его наименования и порядка производства иногда путают со смежными понятиями: с судебно-медицинским освидетельствованием и со следственным действием - осмотром <813>. Между тем у освидетельствования - следственного действия нет ничего общего (кроме наименования) с судебно-медицинским освидетельствованием. Основания, условия и порядок судебно-медицинского освидетельствования урегулированы не УПК. Освидетельствование также не есть разновидность осмотра, уже потому, что в соответствии с требованиями ч. 2 коммент. ст., прежде чем приступить к его осуществлению, составляется постановление. Это постановление является обязательным для освидетельствуемого лица. По общему правилу осмотр производится без предварительного вынесения постановления о производстве данного следственного действия. В связи с необходимостью производства осмотра выносится лишь постановление об эксгумации. Постановлением также оформляется возбуждение ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (разрешение производства осмотра жилища) и о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, разрешение на их осмотр и выемку в учреждениях связи).

--------------------------------

<813> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 370; и др.

4. В ч. 1 коммент. ст. закреплены положения, определяющие задачи и фактические основания освидетельствования. Задачами освидетельствования являются установление следов преступления или наличия особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела.

5. В этой связи трудно согласиться с теми авторами, которые в комментариях к ст. 179 УПК забывают о направленности освидетельствования на выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела и упоминают лишь об установлении следов преступления или особых примет <814>. Так позволительно было характеризовать освидетельствование, урегулированное ст. 181 УПК РСФСР 1960 г. Сейчас же закрепленные в ч. 1 коммент. ст. задачи освидетельствования законодателем существенно расширены.

--------------------------------

<814> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 460.

6. Исходя из содержания сформулированных в УПК задач освидетельствования, можно дать определение основаниям производства данного следственного действия. Фактическое основание освидетельствования - это содержащиеся в деле сведения (доказательства, а также иные, в том числе оперативно-розыскные, данные), указывающие, что на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля могут быть следы преступления, телесные повреждения или особые приметы, что путем производства этого следственного действия могут быть выявлены иные свойства и (или) признаки, имеющие значение для дела, а также (или) состояние опьянения.

7. Оперативно-розыскные данные могут быть основанием проведения освидетельствования, но не в любом случае. Иногда недостаточно оперативно-розыскных данных о приметах лица, совершившего преступление. Освидетельствование, допустим, должно подтвердить предполагаемое наличие особых примет. Только в совокупности с ранее полученным доказательством (с показаниями потерпевшего, что у грабителя на локте было родимое пятно) протокол освидетельствования приобретает доказательственное значение.

8. Потерпевший мог не видеть преступника, но имеется оперативная информация, что у последнего на указательном пальце выколот перстень. Освидетельствование такого подозреваемого не позволит получить доказательство. Содержащиеся в протоколе освидетельствования сведения о наличии у подозреваемого татуировки не будут иметь отношения к делу. Совершенно иное дело, если потерпевший дал показания, что видел эту особую примету у лица, совершившего преступление. Тогда появляется фактическое основание производства освидетельствования. Полученные в результате освидетельствования данные приобретут доказательственное значение.

9. Иногда имеются оперативные данные, что конкретный человек совершил преступление. Освидетельствование производится с целью выявления на теле этого человека следов преступления (следов от укола шприцем - у наркоманов, следов красящего вещества - при краже из магазина и т.п.). И в приведенном случае основанием освидетельствования будут не только доказательства.

10. Помимо фактического основания для производства освидетельствования необходимо наличие юридического основания производства данного следственного действия. Именно о нем упоминается в ч. 2 коммент. ст., а также в ч. 1 ст. 164 УПК. Юридическим основанием освидетельствования признается постановление компетентного на то лица о производстве освидетельствования.

11. В ч. 1 коммент. ст. употреблен термин "обнаружение" следов преступления или наличия особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела. Названное действие должно быть осуществлено путем поиска, выявления, наблюдения и измерения выявленных объектов, а также фиксации результатов освидетельствования в протоколе следственного действия.

12. Анализ рассматриваемой части коммент. ст. позволяет утверждать, что поиск объектов, на которое направлено освидетельствование, в процессе производства данного следственного действия может быть осуществлен только "на теле человека". И человек в этом случае должен быть живым. Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают возможным производство освидетельствования трупа <815>. Труп - это не человек. Он не освидетельствуется, а осматривается в порядке производства следственного действия, которому посвящена ст. 178 УПК. К "телу человека" относятся любые его части: голова, туловище, ноги и руки, включая естественные и иные отверстия в теле человека и в отдельных его частях.

--------------------------------

<815> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 392.

13. Ограничение предмета исследования при освидетельствовании одним лишь "телом человека" означает, что при возникновении необходимости принятия мер к розыску и установлению аналогичных следов (признаков, свойств) на одежде, в имеющихся у лица при себе вещах (например, чемоданах, сумках, свертках и т.п.) и документах должно иметь место другое следственное действие - личный обыск.

14. Этим в основном и отличаются два названных следственных действия. Однако их трудно разграничить, когда личный обыск направлен на поиск следов преступления также "на теле человека". Но и в рассматриваемой ситуации личный обыск и освидетельствование - это не одно и то же. У них разная правовая основа, а значит, и порядок производства, а также наименование. Основания же освидетельствования могут быть совершенно одинаковы с основаниями личного обыска. Это дает возможность на практике избирать наиболее удобное из названных следственных действий.

15. Указанное положение имеет место, прежде всего, из-за упоминания в ч. 2 коммент. ст. на обязательность постановления об освидетельствовании. Из этого правового положения учеными делается вывод о возможности принудительного производства освидетельствования <816>.

--------------------------------

<816> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 312.

16. Мы не против того, что принудительное производство освидетельствования не запрещено законом. Однако, представляется, более последовательно для законодателя было бы запретить принудительное изъятие в процессе освидетельствования. Тогда если бы следственное действие производилось в целях принудительного изъятия чего-либо, то нельзя было бы приступать к освидетельствованию. Только в таком случае можно говорить о бесспорном отличии личного обыска и анализируемого следственного действия.

17. В процессе освидетельствования принимаются меры к выявлению следов преступления. Причем следами преступления могут быть телесные повреждения, а также пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ и некоторые другие следы.

18. В ч. 1 коммент. ст. речь идет о телесных повреждениях. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения; поражение электрическим током; укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми; повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на пострадавшего опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами, и многое другое.

19. Состояние опьянения, о котором идет речь в коммент. ст., - это не только состояние алкогольного, но и любого иного опьянения. Помимо алкогольного, может иметь место наркотическое и иное токсическое опьянение. Данная классификация состояний опьянения приведена в подп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" <817>, в ч. 2 п. 23 Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях <818> и в некоторых иных нормативных правовых актах.

--------------------------------

<817> См.: Собр. законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3030.

<818> См.: Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 24 октября 2002 г. N 73 "Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 2.

20. Алкогольное опьянение представляет собой развернутый синдром воздействия алкоголя на организм. Его возникновение свидетельствует о выраженном нарушении способности индивидуума контролировать свое поведение в обычных условиях, что может быть связано как с количеством принятого алкоголя, так и с индивидуальной чувствительностью к нему. Синдром алкогольного опьянения включает патологические изменения в психической сфере и поведении, расстройства в системе вегетативно-сосудистой регуляции, двигательные нарушения, запах алкоголя изо рта и положительные химические реакции на этиловый спирт <819>.

--------------------------------

<819> См.: Методические указания "Медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения" (утверждены Минздравом СССР 2 сентября 1988 г. N 06-14/33-14).

21. Иными признаками человека, о которых идет речь в ч. 1 коммент. ст., могут быть любые иные, то есть не являющиеся особыми, приметы, следы преступления, телесные повреждения, признаки, свидетельствующие о состоянии опьянения или о наличии иных свойств, антропометрические данные, особенности внешнего облика человека (телосложение, пол, рост, вес и др.) и частей его тела (размер, толщина, внешний вид и др.), любые иные его приметы (примерный возраст <820>, форма и цвет лица глаз, волос, прически и др.). Главное, чтобы их наличие у освидетельствуемого имело значение для уголовного дела.

--------------------------------

<820> Примерный возраст назван одной из примет человека в ведомственном нормативном акте МВД России. См.: Прил. 15 // Приказ МВД России от 26 мая 2000 г. N 569 "Об утверждении Инструкции по организации работы подразделений по делам несовершеннолетних органов внутренних дел".

22. В ч. 1 коммент. ст. говорится о сведениях, "имеющих значение для уголовного дела". Однако сформулирована она так, что неясно, иметь отношение к уголовному делу должны только "иные свойства и признаки" или это требование касается также особых примет, следов преступления, телесных повреждений и состояния опьянения? На данный вопрос может быть только один ответ: к уголовному делу должны иметь отношения как "иные свойства и признаки", так и обнаруженные на теле человека особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, а также выявленное состояние опьянения.

23. Любая информация, на обнаружение которой нацелено освидетельствование, должна иметь значение для дела. Словосочетание "имеющие значение для уголовного дела" означает, что выявляемые в ходе рассматриваемого следственного действия сведения должны характеризовать одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать, если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то как минимум ту информацию, которая в совокупности с другими аналогичного рода сведениями позволяет установить хотя бы одно из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК.

24. Особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, состояние опьянения, иные свойства и признаки, для выявления и обнаружения которых проводится освидетельствование, все без исключения должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

25. Возникает вопрос: может ли освидетельствование сопровождаться осмотром одежды? Р.С. Белкин на этот вопрос отвечал утвердительно, Ю.Д. Лившиц - отрицательно. "При освидетельствовании может быть одновременно произведен осмотр одежды и обуви. Обычно эти действия фиксируются в одном и том же протоколе" <821>. "Если при освидетельствовании возникает необходимость осмотреть одежду и другие вещи лица, осмотр не входит в содержание освидетельствования" <822>.

--------------------------------

<821> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А.М. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1981. С. 305; и др.

<822> Гаврилов А.К. Освидетельствование // Следственные действия. Волгоград, 1984. С. 53.

26. "Осмотр одежды и освидетельствование производятся раздельно, в виде самостоятельных следственных действий" <823>. "Одновременное проведение указанных действий должно оформляться двумя протоколами: освидетельствования и осмотра" <824>.

--------------------------------

<823> Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 110.

<824> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 313.

27. "Осмотр одежды и обуви освидетельствуемого допустим в рамках данного следственного действия лишь в случаях, когда образовавшиеся на них следы, пятна, повреждения проникли на тело человека, в связи с чем необходим одновременный осмотр как того, так и другого, чтобы выявить механизм нанесения следов и причинения повреждений" <825>.

--------------------------------

<825> Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985. С. 138.

28. Большинство этих позиций ученых приведены А.А. Чувилевым и Т.Н. Добровольской в их книге "Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР". Авторы названной работы анализируют цитируемые рассуждения и делают вполне оправданное заключение: "Ничто не мешает следователю вначале закончить освидетельствование, составить протокол, а затем приступить к производству осмотра одежды или обуви либо наоборот. Что же касается задачи выявления механизма нанесения следов и причинения преступлений (здесь в работе опечатка: авторы, думается, хотели сказать не преступлений, а повреждений. - Прим. авт.), то она не входит в цели ни освидетельствования, ни осмотра одежды и обуви. Решение указанной задачи требует производства экспертизы" <826>. А значит, проведение в этих целях освидетельствования нарушает требования, закрепленные в ч. 1 коммент. ст.

--------------------------------

<826> Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Указ. соч. С. 42 - 43.

29. Освидетельствование не производится, если "требуется производство судебной экспертизы". Или наоборот, освидетельствование производится, если имеются фактические основания его производства и одновременно "не требуется производство судебной экспертизы". Так гласит правило, закрепленное в ч. 1 коммент. ст. Данное положение означает, что во всех без исключения случаях, когда для получения имеющих отношение к уголовному делу сведений путем исследования тела человека, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков человека, необходимо производство судебной экспертизы, производится судебная экспертиза. Дублировать получение аналогичной информации путем осуществления освидетельствования не только нет необходимости, но и прямо запрещено законом.

30. Именно поэтому как минимум требует дополнительных разъяснений утверждение В.В. Кальницкого о том, что освидетельствование "может предшествовать производству экспертизы" <827>. Если уважаемый ученый говорит о том, что после производства освидетельствования могут появиться никак не связанные с таковым основания производства какой-нибудь судебной экспертизы, то это возможно. Но не ясно, как данное обстоятельство характеризует освидетельствование? Если же он считает, что те сведения, которые установлены с помощью освидетельствования, затем позволительно подтвердить еще и путем производства судебной экспертизы, то с таким утверждением мы не можем согласиться. Оно вступает в прямое противоречие с требованиями ч. 1 ст. 179 УПК. Если есть основания производства судебной экспертизы, имеющие отношение к делу, сведения должны быть получены не путем производства освидетельствования и не последовательным производством сначала освидетельствования, а затем судебной экспертизы, а в процессе производства судебной экспертизы без предварительного освидетельствования лица.

--------------------------------

<827> Кальницкий В.В. Следственные действия: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 22; и др.

31. Да, действительно закрепленное в ч. 1 ст. 179 УПК положение, касающееся требования производства судебной экспертизы, может быть воспринято и несколько иначе. Мы словосочетание "не требуется" (производство судебной экспертизы) оцениваем как равное по значению словосочетанию "отсутствуют основания". Это широкое толкование данной части института освидетельствования. Между тем не отрицаем возможности более узкого толкования этого положения (словосочетания "не требуется производство судебной экспертизы") и как "отсутствие в УПК требования обязательного назначения и производства судебной экспертизы в целях установления определенного рода сведений", то есть требования, закрепленного в ст. 196 УПК. Почему мы против узкого толкования рассматриваемого правила? Потому что только широкое, первое из приведенных толкований способно оградить следователя (дознавателя и др.) от возможности признания затем протокола проведенного им освидетельствования доказательством, полученным с нарушением закона, а значит, не имеющим юридической силы, недопустимым доказательством.

32. В коммент. ст. речь идет о любой из судебных экспертиз, а не только о судебно-медицинской экспертизе, как это было в ч. 1 ст. 181 УПК РСФСР 1960 г. Однако редакция отмененной нормы до сих пор накладывает отпечаток на комментарии к действующему закону. Некоторые авторы пишут, что освидетельствование "следователь вправе выполнить лишь тогда, когда установить... особые приметы и следы преступления возможно без производства судебно-медицинской экспертизы" <828>. Данное утверждение небезупречно.

--------------------------------

<828> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 407.

33. Для обнаружения на теле человека, к примеру, следов преступления зачастую требуется производство иной, не судебно-медицинской экспертизы. В такой ситуации осуществлять освидетельствование нельзя, должна быть назначена и произведена соответствующая судебная экспертиза.

34. В ч. 1 коммент. ст. указан круг субъектов уголовного процесса, в отношении кого может быть произведено освидетельствование. Освидетельствуемым лицом может быть только:

а) обвиняемый;

б) подозреваемый;

в) потерпевший;

г) свидетель.

35. По общему правилу к освидетельствованию лица нельзя приступать пока он с позиций уголовно-процессуального права не стал одним из вышеуказанных лиц. В этой связи важно уточнить, с какого момента лицо становится обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим и свидетелем. Исключение из данного правила - производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела, так как никем из указанных участников уголовного процесса лицо не может стать, пока не будет возбуждено уголовное дело.

До возбуждения уголовного дела соответственно в случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствованию могут быть подвергнуты:

- заподозренный;

- пострадавший;

- очевидец.

36. Причем обвиняемым, в отношении которого может быть произведено освидетельствование, человек становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т.п.) законного и обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо также наделяется в случае утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. Освидетельствование обвиняемого, который стал таковым после утверждения обвинительного акта, может быть осуществлено в случае направления прокурором полученного из органа дознания уголовного дела для производства предварительного следствия или возвращения уголовного дела для производства дополнительного дознания.

37. В ст. 46 УПК приведен исчерпывающий перечень лиц, которые обладают правовым статусом подозреваемого. Это:

- лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК;

- лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК;

- лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК;

- лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК.

38. Не считается с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с неустановлением его места нахождения или по другим причинам пока еще не применена.

39. Потерпевшим может быть как человек, так и организация (предприятие, учреждение). Производство освидетельствования же возможно лишь в отношении физического лица. Поэтому потерпевшим, который может быть освидетельствуемым на стадии предварительного расследования, является гражданин, признанный потерпевшим специальным постановлением дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственной группы (группы дознавателей), руководителя следственного органа. Иначе говоря, физическое лицо, которому преступлением причинен вред, может быть освидетельствовано в качестве потерпевшего, а значит, и при отсутствии на то его согласия только после того, как вынесено постановление о признании его потерпевшим.

40. Постановление о признании потерпевшим может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. В постановлении должно быть указано, какой именно вред причинен потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении <829>.

--------------------------------

<829> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" // Там же. С. 265.

41. Если же человек не признан потерпевшим, он может быть освидетельствован лишь будучи каким-либо иным субъектом, в отношении которого можно производить данное следственное действие. К примеру, он может быть освидетельствован в качестве свидетеля.

42. Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. Гражданин будет свидетелем и в том случае, если он не был вызван для дачи показаний и его допрос в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 187 УПК произведен по месту его нахождения (в больнице, на работе и т.п.). Статусом свидетеля лицо обладает и в том случае, когда он не явился по вызову дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственной группы (группы дознавателей), руководителя следственного органа. С момента получения повестки у него появляется целая серия прав и обязанностей, которые и позволяют утверждать, что он становится субъектом уголовного процесса - свидетелем.

43. В ч. 1 коммент. ст., а также в ч. 5 ст. 56 УПК говорится о необходимости получения от свидетеля согласия на производство в отношении его освидетельствования. Исключением из этого правила признается лишь ситуация, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Не когда "имеются сомнения в достоверности показаний свидетеля", как пишут некоторые авторы <830>, а когда путем освидетельствования свидетеля можно установить данные, которые необходимы для оценки его показаний.

--------------------------------

<830> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 425.

44. Помимо правового статуса освидетельствуемого свидетеля, данное требование характеризует и правовое положение остальных видов освидетельствуемых. Вместе с закрепленным в ч. 2 коммент. ст. положением об обязательности для освидетельствуемого лица постановления следователя (а значит, и дознавателя, начальника подразделения дознания, руководителя следственной группы или группы дознавателей, руководителя следственного органа), оно является правовой основой принудительного освидетельствования. Недаром в ч. 5 ст. 56 УПК говорится о принудительном освидетельствовании.

45. Принудительному освидетельствованию могут быть подвергнуты лица, обладающие правовым статусом обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Свидетель может быть принудительно подвергнут освидетельствованию, только когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 5 ст. 56 УПК).

46. В одном из комментариев к УПК сказано, что освидетельствование не только свидетелей, но и потерпевших "может производиться только с их согласия" <831>. С таким утверждением трудно согласиться уже потому, что данного требования УПК не содержит. Согласия потерпевшего на проведение в отношении его освидетельствования законодатель испрашивать не требует. Да и от свидетеля не всегда нужно получать его согласие на реализацию в отношении его рассматриваемого следственного действия. Как уже отмечалось, согласие свидетеля не нужно, если освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний.

--------------------------------

<831> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: ТК "Велби", 2002. С. 254.

47. Для оценки достоверности показаний свидетеля, к примеру, может возникнуть необходимость выявления наличия у свидетеля состояния опьянения, отсутствия органов зрения и др.

48. Во всех случаях, когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо не для оценки достоверности его показаний, свидетель должен дать согласие на свое освидетельствование. Недостаточно того, чтобы свидетель не возражал против освидетельствования. Со стороны освидетельствуемого свидетеля должно быть получено согласие. Согласие свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, так же как и предусмотренное ч. 5 коммент. ст. согласие освидетельствуемого на фотографирование, видеозапись или киносъемку освидетельствования, сопровождающегося обнажением, должно быть оформлено письменно.

49. Для проведения освидетельствования, в том числе и принудительного, не требуется получения на то согласия прокурора или какого-либо иного должностного лица. Между тем принудительное освидетельствование - это уголовно-процессуальная мера. Поэтому на территории муниципального образования оно может быть применено к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ч. 4 ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

50. В ч. 2 коммент. ст. говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 3 той же статьи - о производстве следователем освидетельствования, привлечении к участию в следственном действии врача или иного специалиста, а в ч. 4 закреплен запрет присутствия следователя при освидетельствовании лица другого пола. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство освидетельствования только указанными должностными лицами <832> или же только следователями и дознавателями <833>.

--------------------------------

<832> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 326; и др.

<833> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 311 - 312.

51. Однако не только следователь вправе производить освидетельствование и соответственно выносить постановление об освидетельствовании. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК может самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК на это требуются согласие начальника органа дознания, прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство освидетельствования, кроме того, следует из содержания некоторых других статей УПК.

52. Освидетельствование может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложено на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК). Таким образом, орган дознания также уполномочен на производство освидетельствования.

53. В ч. 2 ст. 39 УПК сказано, что руководитель следственного органа, а в ч. 2 ст. 40.1 УПК, что начальник подразделения дознания вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное расследование в полном объеме. Руководитель следственного органа в этом случае будет обладать полномочиями следователя, а начальник подразделения дознания - дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочиями руководителя этой группы.

54. Таким образом, выносить постановление о производстве освидетельствования, производить это следственное действие, привлекать к участию в нем специалиста вправе не только следователь, но и дознаватель, начальник подразделения дознания, руководитель следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа.

55. Соответственно, и запрет присутствия при освидетельствовании лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

56. Постановление, вынесенное дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, обязательно для освидетельствуемого лица.

57. Исходя из правил ст. 179 УПК, а также общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов в постановлении о производстве освидетельствования, рекомендуется указывать день, месяц, год (а в случаях, о которых идет речь в ч. 4 ст. 146 УПК, также час и минуты) принятия решения о производстве освидетельствования, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия, фактические основания освидетельствования (обычно с элементами фабулы преступления), наличие согласия свидетеля на производство в отношении его данного следственного действия, если освидетельствование производится не в целях оценки достоверности показаний свидетеля, ссылку на ст. 179 УПК, а также собственно решение о производстве освидетельствования лица и об объявлении ему принятого решения. Здесь же следует указать процессуальное положение, фамилию, имя и отчество освидетельствуемого.

58. Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату, когда постановление освидетельствуемому было объявлено, фамилию и инициалы последнего. Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью освидетельствуемого.

59. Постановление о производстве освидетельствования оглашается непосредственно перед началом следственного действия. Так как производство освидетельствования может быть поручено иному органу предварительного расследования и даже врачу, объявляет постановление не всегда то должностное лицо, которое его вынесло.

60. В ч. 3 коммент. ст. закреплено право лица, производящего освидетельствование, привлекать при необходимости к участию в производстве освидетельствования врача или иного специалиста. Привлечение указанных лиц может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК такое требование следователя (дознавателя и др.) обязательно для исполнения как учреждениями, предприятиями, организациями, где трудится специалист, так и самим лицом, обладающим специальными знаниями.

61. Под врачом, о котором идет речь в ч. ч. 3 и 4 коммент. ст., законодатель подразумевает лицо, состоящее на определенной должности и, соответственно, обладающее правовым статусом врача. Фельдшер не имеет квалификации врача, поэтому его приглашение для участия в освидетельствовании было бы ошибочным. Под врачом понимается специалист, практикующий в настоящее время в качестве врача, вне зависимости от его квалификации и специальности.

62. Специалист - это обладающее определенными неюридическими знаниями лицо, приглашенное следователем (дознавателем и др.) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела. К освидетельствованию могут быть привлечены такие специалисты, как фотограф, оператор, химик, любой медицинский работник и др.

63. Помимо специалиста в производстве следственного действия могут принимать участие и другие лица, в том числе переводчик. Согласно ч. 5 ст. 164 УПК если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК. На необходимость предупреждения свидетеля "об ответственности за отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания" при производстве освидетельствования указывают и некоторые авторы <834>. Правила ч. 5 ст. 164 УПК, касающиеся переводчика, без каких-либо изменений распространимы и на освидетельствование. Однако они не должны быть буквально восприняты правоприменителем, когда речь идет об освидетельствовании потерпевшего или свидетеля. Освидетельствуемое лицо не может быть предупреждено об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК. При освидетельствовании указанные лица показаний не дают.

--------------------------------

<834> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 425.

64. И еще один момент, касающийся правил, закрепленных в ч. 5 ст. 164 УПК. При освидетельствовании не может принимать участия эксперт, а уголовная ответственность такого субъекта уголовного процесса, каким является специалист, в УК не предусмотрена. Получается, что законодатель в ч. 5 ст. 164 УПК обязывает следователя предупреждать специалиста об уголовной ответственности, которой может быть подвергнут не он сам, а иной субъект уголовно-процессуальной деятельности. Формулировка ч. 5 ст. 164 УПК, а также отсутствие возможности привлечения специалиста к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. ст. 307 и 308 УК, позволяет рекомендовать остальным, помимо следователя, должностным лицам, уполномоченным производить рассматриваемое следственное действие (дознавателю, руководителю следственной группы и т.п.), отказаться от практики предупреждения специалиста об этом виде ответственности.

65. В соответствии с правилами, закрепленными в ч. 2 ст. 170 УПК, освидетельствование производится без участия понятых. В этой связи следует обратить внимание на небезупречность редакции некоторых комментариев <835>, ознакомившись с содержанием которых правоприменитель может подумать, что участие понятых в освидетельствовании обязательно. Понятые участвуют в освидетельствовании только по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе следователя (дознавателя и др.).

--------------------------------

<835> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 230 - 231.

66. В связи с тем что понятые могут принимать участие в освидетельствовании, возникает вопрос об их роли в произведенном следственном действии. По смыслу ст. ст. 60 и 170 УПК понятые в ходе следственного действия могут только наблюдать производимые другими участниками операции и приемы. Но они сами не вправе и не обязаны совершать какие-либо действия принудительного характера. Для обеспечения принудительных мер к освидетельствуемому должны приглашаться сотрудники правоохранительных органов или их общественные помощники.

67. В ч. 4 коммент. ст. обращается внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование приведенного словосочетания приводит к мысли, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при осуществлении той части освидетельствования, которая сопровождалась обнажением освидетельствуемого, и может присутствовать в той части данного следственного действия, в процессе производства которой обнажения не было. Как минимум оглашать постановление о производстве освидетельствования всегда должен следователь (дознаватель и др.), а не врач.

68. Запрет присутствия при сопровождающемся обнажением освидетельствовании следователя, если он другого с освидетельствуемым пола, распространяется не только на любое лицо (кроме врача), осуществляющего освидетельствование, но и на всех иных участников данного следственного действия. Того же пола, что и обнажающийся освидетельствуемый, должны быть специалисты, переводчики, понятые и т.п.

69. В литературе высказано мнение, что при освидетельствовании вправе присутствовать защитник, представитель потерпевшего и адвокат свидетеля <836>. Не вдаваясь в рассуждения по поводу наличия правовой основы у данного утверждения, хотелось бы обратить внимание на следующее. Даже если признать данное мнение верным, следует оговориться о том, что при освидетельствовании, сопряженном с обнажением, указанные лица могут присутствовать, только если они одного пола с освидетельствуемым.

--------------------------------

<836> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: ТК "Велби", 2002. С. 254.

70. При освидетельствовании, сопровождающемся обнажением, разного пола с освидетельствуемым может быть только врач.

71. Пол, о котором идет речь в коммент. ст., - это фактический пол освидетельствуемого. Если согласно удостоверяющим личность документам лицо одного пола, а на самом деле противоположного, следователь (дознаватель и др.) может приступить к его сопряженному с обнажением освидетельствованию, только когда сам он фактически одного пола с освидетельствуемым лицом.

72. Имело место или нет обнажение, в большинстве случаев ясно. Однако на практике вполне могут быть ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) считает, что проводимое им освидетельствование не сопровождается обнажением лица, а сам освидетельствуемый совершенно противоположного мнения. При таких обстоятельствах, а также во всех других случаях, когда у кого-либо может возникнуть мнение, что освидетельствование было сопряжено с обнажением, производство освидетельствования должно поручаться врачу, вне зависимости от пола последнего, либо следователю (дознавателю и др.) одного пола с освидетельствуемым.

73. Если буквально толковать коммент. ст., следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола только в тех случаях, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица. Представляется, что принудительное освидетельствование лица, сопровождающееся его раздеванием, лицом другого пола недопустимо. Когда же освидетельствуемый (-ая) не обнажает интимных частей тела и не возражает против освидетельствования, проведение данного следственного действия лицом противоположного пола законно и допустимо. При производстве такого следственного действия, как освидетельствование, определяющую роль должны играть этические соображения, а не словесная конструкция правового предписания (требования).

74. Установленные при освидетельствовании врачом, в отсутствие следователя (дознавателя и др.), сведения заносятся в протокол со слов врача. Протоколируются они тем не менее следователем (дознавателем и др.), а не врачом. Соответствие данных сведений действительности подтверждается подписью врача, освидетельствуемого и понятых, если последние принимали в производстве следственного действия участие.

75. При производстве освидетельствования могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления (ч. 6 ст. 164 УПК).

76. В ч. 5 коммент. ст. закреплены дополнительные особые условия, без соблюдения которых при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица, нельзя осуществлять фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку. Данные условия - требование получения на то согласия освидетельствуемого - рекомендуется распространять и на такие действия, как изготовление слепков, оттисков обнаженных мест и даже их художественную зарисовку. Прямого запрета осуществления данных действий без получения на то согласия освидетельствуемого закон не содержит. Однако сама идея, заложенная законодателем в ч. 5 коммент. ст., позволяет усомниться в законности подобного рода действий, если против их осуществления возражал освидетельствуемый.

77. Часть 5 коммент. ст. содержит запрет производства фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Смысловое толкование данной нормы позволяет утверждать, что в рассматриваемой ситуации фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку без согласия освидетельствуемого нельзя производить при осуществлении всех освидетельствований, в процессе которых имело место обнажение лица.

78. Данный вывод напрашивается, несмотря на то, что в ч. 4, на которую ссылается законодатель в ч. 5 ст. 179 УПК, речь идет не о любом освидетельствовании, сопровождавшемся обнажением, а лишь о том, которое производится врачом в отсутствие следователя. Буквально толковать данную норму, как это делают некоторые ученые <837>, думается, нельзя. Производство следователем (пол которого такой же, как и у освидетельствуемого) фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки во время сопровождающегося обнажением лица освидетельствования без получения на то согласия последнего будет иметь следствием ничем не оправданное и, соответственно, недопустимое унижение чести и достоинства освидетельствуемого.

--------------------------------

<837> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 605; и др.

79. Более того, запрет производства фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки в процессе сопровождающегося обнажением лица освидетельствования, до получения на то согласия освидетельствуемого, касается не только момента, когда собственно осуществлено обнажение, но и всех других этапов освидетельствования. Он распространяется на все следственное действие - от его начала до конца. Иной подход к данному вопросу может привести к оспариванию законности протокола освидетельствования и, как следствие, признанию его недопустимым доказательством.

80. Между тем трудно согласиться с рекомендацией М.С. Дьяченко производить фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку только с согласия освидетельствуемого лица <838>. Если освидетельствование не сопровождается обнажением лица, получать от него согласие на производство фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки законодатель не требует.

--------------------------------

<838> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 394.

81. Фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка - это деятельность по применению соответствующих технических средств. Поэтому согласно ч. 5 ст. 166 УПК в протоколе освидетельствования должно быть зафиксировано, чем осуществлено фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка, условия и порядок использования данных технических средств, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть также отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

82. Несмотря на ее наименование, в коммент. ст. содержатся не все положения, касающиеся рассматриваемого следственного действия. Она является правовой основой задач, оснований, некоторых условий и правил осуществления освидетельствования. Полный перечень условий и порядок осуществления данного следственного действия, которые позволяют более правильно уяснить суть урегулированного ст. 179 УПК следственного действия, позволяют нам сформулировать не только положения коммент. ст., но и некоторых иных статей УПК.

83. Полный перечень условий производства освидетельствования выглядит следующим образом:

1) освидетельствование осуществляется лишь тогда, когда нет необходимости назначать судебную экспертизу;

2) производство освидетельствования в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК);

3) освидетельствованию подлежат специальные субъекты:

- обвиняемый;

- подозреваемый;

- потерпевший;

- свидетель;

4) требуется получение согласия свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, если оно осуществляется не для оценки достоверности показаний освидетельствуемого;

5) при необходимости к участию в производстве освидетельствования привлекается врач или другой специалист;

6) когда освидетельствование сопровождается обнажением лица, оно может быть осуществлено только следователем (дознавателем и др.) того же пола. В этих целях может быть дано поручение органу дознания в порядке ч. 4 ст. 157 УПК;

7) когда у следователя и освидетельствуемого разный пол, освидетельствование, сопряженное с обнажением последнего, производит врач;

8) необходимо получение согласия на применение фотографирования, видеозаписи, киносъемки и (или) др. при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица;

9) должно быть точно установлено, что при освидетельствовании не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в нем лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

10) при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер;

11) при освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для жизни и здоровья как освидетельствуемого, так и всех иных участвующих в производстве следственного действия лиц (ч. 4 ст. 164 УПК).

84. Изложенные в коммент. ст. правила позволяют также структурировать порядок производства данного следственного действия. Освидетельствование реализуется в следующем порядке:

- принимается решение о необходимости и возможности производства освидетельствования;

- выносится постановление о производстве освидетельствования;

- приглашаются освидетельствуемый, а при необходимости врач и специалист (в указанных в ч. 2 ст. 170 УПК случаях - понятые). Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

- поиск на теле следов преступления, особых примет, телесных повреждений или иных свойств и признаков, которые могут иметь значение для дела, выявление признаков, подтверждающих наличие или отсутствие состояния опьянения;

- осуществляется наблюдение, измерение и фиксация результатов освидетельствования в протоколе следственного действия;

- отражение в протоколе освидетельствования отличительных признаков каждого следа (особой приметы, телесного повреждения, иных свойств и признаков, а также всего изъятого) и точного места его обнаружения;

- в необходимых случаях осуществляются фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п. Если освидетельствование сопровождается обнажением лица, фотографирование, видеозапись и киносъемка проводятся с согласия освидетельствуемого лица;

- упаковка и опечатывание изъятого;

- завершение протоколирования следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167 - 180 УПК.

85. См. также комментарий к ст. ст. 167, 193, 195, 450 УПК <839>.

--------------------------------

<839> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Правовая основа освидетельствования на стадии предварительного расследования (основания, условия и порядок его производства). Комментарий к ст. 179 УПК; Рыжаков А.П. Освидетельствование. Личный обыск. Следственный эксперимент. Получение образцов для сравнительного исследования: Научно-практич. руководство. М.: Экзамен, 2007.