См. Документы Министерства экономического развития Российской Федерации
МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ИНФОРМАЦИЯ
от 6 ноября 2009 года
Об оформлении добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого акционерного общества по правилам об обязательном предложении
Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России в пределах своей компетенции разъясняет положения п. 1 и абз. 2 п. 8 ст. 84.2, п. 1 ст. 84.7 и п. 1 ст. 84.8 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) - в частности, возникает ли право требования выкупа акций согласно ст. 84.7 Закона об АО, если добровольное предложение не соответствует правилам п. п. 2 - 5 ст. 84.2 Закона об АО.
В соответствии с Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437 (далее - Положение), Минэкономразвития России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим выработку государственной политики и нормативно-правовое регулирование в отнесенных к его ведению сферах деятельности. Вместе с тем согласно Положению Министерство не вправе осуществлять толкование норм законодательства, за исключением нормативно-правовых актов, утвержденных Минэкономразвития России. В связи с этим Департамент может высказать лишь позицию, не обязательную для правоприменения.
В отношении соответствия добровольного предложения положениям п. п. 2 - 5 ст. 84.2 Закона об АО для целей ст. ст. 84.7 и 84.8 Закона об АО Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает.
Главой X.1 Закона об АО не предусматривается требование о соответствии п. п. 2 - 5 ст. 84.2 Закона об АО добровольного предложения о приобретении всех акций общества, в результате направления которого приобретено более 95 процентов общего количества акций открытого общества.
В то же время согласно ст. 84.2 Закона об АО лицо, приобретшее акции открытого общества, доля которых в уставном капитале общества превышает 30, 50 и 75 процентов, обязано сделать обязательное предложение. При этом согласно п. 8 указанной статьи ее положения не распространяются на приобретение акций на основании ранее направленного добровольного предложения, если такое добровольное предложение соответствует требованиям п. п. 2 - 5 данной статьи.
На основании изложенного можно отметить, что в случае приобретения акций на основании добровольного предложения, не соответствующего требованиям п. п. 2 - 5 ст. 84.2 Закона об АО, приобретатель, чья доля акций открытого общества превысила указанные в данной статье пороги, обязан сделать обязательное предложение.
Таким образом, возможна ситуация, при которой одновременно возникает обязанность приобретателя 95 процентов акций открытого общества по направлению обязательного предложения согласно ст. 84.2 Закона об АО и обязанность выкупа таким лицом акций у других акционеров согласно ст. ст. 84.7 и 84.8 Закона об АО. В этой связи во избежание данной ситуации представляется целесообразным направлять добровольное предложение о приобретении всех акций общества в соответствии с правилами, установленными п. п. 2 - 5 ст. 84.2 Закона об АО.
О разъяснениях положений Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в части "перерегистрации" обществ с ограниченной ответственностью, а также о совершенствовании механизмов защиты прав участников ООО
Относительно положений Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 312-ФЗ) в части "перерегистрации" обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО) Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России в пределах своей компетенции излагает позицию, не обязательную для правоприменения.
Основной целью указанного Закона являются повышение инвестиционной привлекательности и совершенствование механизмов защиты прав участников ООО.
В целях повышения инвестиционной привлекательности организационно-правовой формы ООО Законом N 312-ФЗ предусматривается:
- запрет на выход из общества (если иное не предусмотрено уставом);
- возможность установления в уставе механизма продажи доли по заранее определенной цене;
- возможность заключения соглашений между участниками, регулирующих порядок согласованных действий по голосованию на общем собрании участников, порядку управления обществом и иным вопросам (аналог "акционерного соглашения").
В целях защиты прав участников ООО Законом N 312-ФЗ предусматривается:
- учет долей в Едином государственном реестре юридических лиц с одновременным исключением сведений о них из устава и нотариальным порядком перехода долей;
- право участника ООО истребовать свою долю в случае ее утраты в результате противоправных действий третьих лиц.
Таким образом, с принятием Закона N 312-ФЗ существенно снизился риск "рейдерских захватов", увеличилась гибкость регулирования корпоративного управления в ООО.
В отношении так называемой "перерегистрации" уставов обществ Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает.
Пунктом 2 ст. 5 Закона установлено, что уставы обществ, созданных до вступления в силу Закона, подлежат приведению в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. Закона) до 1 января 2010 г.
В то же время согласно п. 3 ст. 5 Закона с момента вступления его в силу уставы и учредительные договоры обществ, созданных до вступления Закона в силу, применяются в части, не противоречащей вышеуказанным законодательным актам. При этом п. 7 ст. 5 Закона регулирует отношения по отчуждению доли или части доли в уставном капитале ООО, устав которого не приведен в соответствие с Законом.
Таким образом, неприведение устава ООО в соответствие с Законом не влечет недействительности устава после 1 января 2010 г. и не может быть основанием для ликвидации по решению суда (п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса Российской Федерации) такого общества, если не допущены иные грубые или неоднократные нарушения нормативных правовых актов. При этом в случае предъявления в суд требования уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления о ликвидации ООО суду должны быть представлены доказательства конкретных грубых или неоднократных нарушений законодательства Российской Федерации (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2003 N 14-П, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2001 N 2163/01, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.02.1998 N 4/2). Одновременно согласно судебному толкованию положений п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, данному в указанных актах, суд может предложить обществу принять меры по устранению имеющихся в учредительных документах (уставе) расхождений с Законом путем внесения в них необходимых изменений и дополнений с регистрацией их в установленном порядке. Арбитражный суд может также отложить рассмотрение назначенного к слушанию дела, предложив обществу устранить имеющиеся в учредительных документах расхождения с Законом не позднее установленного в определении суда срока. В случае невыполнения указаний суда, данных в порядке подготовки дела к судебному разбирательству либо в определении об отложении рассмотрения дела, суд решает вопрос о ликвидации соответствующего общества.
Об изменениях, внесенных в Федеральный закон "Об акционерных обществах", в части регулирования института акционерных соглашений
По вопросу изменений, внесенных в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (далее - Закон), в части регулирования института акционерных соглашений Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России в пределах своей компетенции излагает позицию, не обязательную для правоприменения.
В соответствии со статьей 1, пунктом 1 статьи 321 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон) договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) особенностях осуществления прав на акции (далее - акционерное соглашение или договор об осуществлении прав) является видом гражданско-правового договора, к которому применяется гражданское законодательство Российской Федерации, в том числе общие положения части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о сделках, обязательственном праве и о договорах.
Предмет акционерного соглашения определен во втором предложении пункта 1 статьи 321 Закона. Согласно данной норме предметом акционерного соглашения является согласование порядка и условий осуществления сторонами акционерного соглашения прав, удостоверенных акциями, и (или) прав на акции. В этой связи следует отграничивать акционерное соглашение, например, от договоров, устанавливающих обязательство по передаче имущества. С учетом изложенного, третье предложение пункта 1 статьи 321 Закона содержит перечень юридически возможных (а не юридически дозволенных) условий, которые могут быть предусмотрены в договорах данного вида.
1.1. В отношении правовой природы обстоятельств, упоминаемых в пункте 1 статьи 321 Закона, Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает, что такими обстоятельствами могут быть события и действия, с которыми стороны акционерного соглашения связывают возникновение, изменение или прекращение соответствующих правоотношений (статья 8 ГК РФ, статья 321 Закона).
1.2. В отношении того, могут ли обстоятельства зависеть от действий сторон акционерного соглашения или третьих лиц Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает, что обстоятельство, упоминаемое в Законе, в зависимости от конкретного акционерного соглашения может выступать условием, составляющим содержание договора, или условием совершения договора. В этой связи, к такому обстоятельству будут предъявляться соответствующие требования гражданского законодательства Российской Федерации: либо требования к условию договора, сделки, в том числе исполнению устанавливаемого ими обязательства (например, к сроку - статьи 190, 314, 425 ГК РФ, цене - статья 424 ГК РФ или встречному исполнению - статья 328 ГК РФ), либо требования к сделке, совершенной под условием (статья 157 ГК РФ).
Так, в случае если через указание на обстоятельство стороны акционерного соглашения определяют срок исполнения определенного ими обязательства, данное обстоятельство должно соответствовать требованиям статьи 190 ГК РФ, в частности, по общему правилу не может зависеть от действий третьих лиц. Если акционерным соглашением установлено, что исполнение обязательства одной стороной производится после получения встречного исполнения от другой стороны соглашения - применяются положения статьи 328 ГК РФ, которые прямо обуславливают исполнение обязательства действиями другой стороны обязательства.
В отношении допустимости произвольных условий сделок, совершенных под условием, Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает, что в настоящее время в судебной практике не выработано единого подхода к толкованию статьи 157 ГК РФ, в том числе в части того, какие обстоятельства могут быть условиям сделок. По мнению Департамента корпоративного управления, буквальное толкование статьи 157 ГК РФ допускает возможность установления произвольных условий (просто потестативных условий или иначе смешанных условий - т.е., совершение сделки поставлено в зависимость от совершения внешних действий стороной сделки). В частности, в пунктах 1 и 2 указанной статьи установлено, что обстоятельства должны отвечать требованию неопределенности в отношении того, наступит оно или нет. При этом пункт 3 статьи 157 ГК РФ устанавливает императивный запрет только на те действия сторон условной сделки, которыми они недобросовестно и с корыстным умыслом способствуют или препятствуют наступлению обстоятельства. В этой связи ГК РФ допускается установление просто потестативных условий сделки, которыми могут быть действия стороны сделки, обладающие характеристикой вероятности совершения.
1.3. Относительно возможности ограничения права акционера на отчуждение акций до получения согласия других участников акционерного соглашения Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает, что согласно системному толкованию статьи 425 ГК РФ и статьи 321 Закона представляется возможным установления акционерным соглашением так называемого длящегося обязательства, в силу которого стороны такого соглашения обязаны воздерживаться от отчуждения акций в отсутствие согласия других участников соглашения.
1.4. С учетом изложенного следует ответить утвердительно на вопрос о возможности заключения акционерного соглашения, устанавливающего обязательство его сторон воздерживаться от отчуждения акций на определенный таким соглашением срок.
1.5. По вопросу о признании акционерного соглашения заключенным, в случае если обстоятельства, с которыми такое соглашение связывает возникновение определенных им правовых последствий, не обладают признаками неизбежности, следует иметь в виду следующее.
Прежде всего, следует определить правовое значение таких обстоятельств для данного соглашения, в частности, являются ли они условием совершения сделки или одним из условий заключаемого договора об осуществлении прав (частью содержания договора - сделки).
В случае если формула сделки выражена словами "обязуюсь воздерживаться от отчуждения акций г-ну N. до получения согласия других участников Акционерного Соглашения", то данная сделка будет считаться заключенной под отлагательным, просто потестативным условием, которое должно характеризоваться, в том числе реальной возможностью наступления. При этом ГК РФ не предусматривает правовых последствий установления недостижимых условий. Исходя из системного толкования статьей 157, 168, 180 ГК РФ при недостижимости отлагательного условия сделка должна признаваться недействительной, в то время как недостижимость отменительного условия не влияет на действительность совершенной сделки.
Более сложным вопросом является квалификация условия в сделке, выраженного словами: "обязуюсь не продавать без согласия кредиторов". В данном случае согласие кредиторов может рассматриваться и как отменительное, просто потестативное условие отрицательного обязательства, и как часть условия самого отрицательного обязательства.
В пользу первого варианта свидетельствует "добавочный" характер условия "получения согласия кредиторов по обязательству", с которым связано прекращение самого отрицательного обязательства. В то же время в этом случае придется объяснить и обосновать возможность частичного прекращения отрицательного обязательства, например, абстрактным делением отрицательного обязательства на части (с учетом того, что дача согласия кредиторами на отчуждения части пакета акций, принадлежащих должнику, г-ну Иванову прекращает отрицательное обязательство лишь в части).
В отношении прекращения обязательства, установленного договором об осуществлении прав, необходимо отметить, что обязательство прекращается в срок, определенный договором, если самим договором не предусмотрено, что оно прекращается с окончанием действия срока самого договора (статья 425 ГК РФ).
2. Положения статьи 321 Закона, предусматривающие возможность регламентировать в акционерном соглашении "иные действия, связанные с управлением обществом", устанавливают открытый перечень условий, составляющих предмет договора об осуществлении прав, связанных с управлением обществом. Понятие "управление акционерным обществом" не имеет легальной дефиниции и определяется путем толкования. При этом с учетом буквального толкования этого положения Закона допускается установления условий, не только определяющих действия по управлению акционерным обществом, но и связанные с этим юридические действия. В частности, акционерным соглашением может быть определен порядок согласования позиций по вопросам голосования, кандидатур в органы управления обществом, порядок разрешения споров в связи с согласованием указанных вопросов, порядок предоставления информации сторонами акционерного соглашения и т.п.
Одновременно Департамент корпоративного управления считает необходимым подчеркнуть высокую важность института акционерных соглашений с учетом современных экономических целей Российской Федерации: создание инновационной экономики, повышение ее инвестиционной привлекательности и защиты прав собственности. В этой связи применение соответствующих положений Закона должно строиться на общих принципах гражданского законодательства Российской Федерации: автономии воли, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и их судебной защиты. Считаем недопустимым ограничительное толкование отдельных норм Закона с целью превентивной защиты от возможных злоупотреблений. При этом защита нарушенных прав отдельных участников акционерных соглашений должна осуществляться на основании специальных механизмов Гражданского кодекса Российской Федерации: недействительности кабальных сделок, полностью или в части, сделок, совершенных с выходом за пределы ограничений полномочий и т.п.
Об отсутствии оснований для продажи акций, находящихся в собственности муниципального образования, в рамках обязательного предложения
По вопросу о возможности продажи муниципальным образованием принадлежащих ему акций в рамках обязательного предложения, предусмотренного ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) - в частности, будет ли правомерным направление субъектом Российской Федерации (муниципальным образованием) заявления о продаже ценных бумаг и требования их оплаты в нарушение порядка, установленного Федеральным законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (далее - Закон о приватизации), - Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России в пределах своей компетенции излагает позицию, не обязательную для правоприменения.
Относительно продажи акций субъектом Российской Федерации (муниципальным образованием) в рамках процедуры обязательного предложения Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает, что в соответствии со ст. 1 Закона о приватизации возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и юридических лиц является приватизацией.
Согласно п. 5 ст. 13 Закона о приватизации приватизация государственного и муниципального имущества может осуществляться только способами, предусмотренными Законом о приватизации. В то же время в соответствии со ст. 13 Закона о приватизации продажа субъектом Российской Федерации (муниципальным образованием) акций путем направления заявления о принятии обязательного предложения (п. 4 ст. 84.3 Закона об АО) к таким способам не относится.
Таким образом, представляется неправомерной продажа акций субъектом Российской Федерации (муниципальным образованием) способом, не соответствующим Закону о приватизации.
О применении пункта 5 статьи 84.3 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства"
По вопросу о применении пункта 5 статьи 84.3 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон об инвестициях в стратегические общества) - в частности, положения пункта 5 статьи 84.3 Закона об АО в части наступления последствий несоблюдения требований пункта 5 статьи 84.3 Закона об АО о пропорциональном приобретении акций общества и положения пункта 1 статьи 15 Закона об инвестициях в стратегические общества в части последствий несоблюдения требования Закона об инвестициях в стратегические общества о предварительном согласовании сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, - Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России в пределах своей компетенции излагает позицию, не обязательную для правоприменения.
В отношении последствий нарушения акционером требования пункта 5 статьи 84.3 Закона об АО о пропорциональном приобретении акций общества Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России разъясняет.
В соответствии с пунктом 5 статьи 84.3 Закона об АО, в случае, если количество акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество акций, которые в соответствии с требованиями Закона об инвестициях в стратегические общества вправе приобрести лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, акции приобретаются у акционеров в количестве, пропорциональном указанному в заявлениях количеству акций, при условии, что иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций.
Согласно пункту 6 статьи 84.3 Закона об АО, в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям настоящего Федерального закона прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.
В то же время, согласно пункту 8 статьи 84.3 Закона об АО, в случае неисполнения лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги прежний владелец ценных бумаг по своему выбору вправе представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по добровольному или обязательному предложению, требование об оплате цены приобретаемых ценных бумаг, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать возвращения ценных бумаг.
В отношении несоблюдения требований Закона об инвестициях в стратегические общества о предварительном согласовании сделок Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает, что, в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона об инвестициях в стратегические общества, сделки, которые влекут за собой установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускаются при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок в соответствии с настоящим Законом, оформляемого федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее - уполномоченный орган).
Согласно пункту 1 статьи 15 Закона об инвестициях в стратегические общества, сделки, совершенные с нарушением требований Закона об инвестициях в стратегические общества, ничтожны.
Таким образом, представляется, что независимо от того, соблюдены ли иностранным инвестором при совершении сделки по приобретению акций открытого акционерного общества требования пункта 5 статьи 84.3 Закона об АО о пропорциональном приобретении акций, если в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона об инвестициях в стратегические общества для таких сделок необходимо предварительное согласование уполномоченного органа, то сделка, заключенная без предварительного согласования, будет считаться ничтожной.
В отношении применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о частичной невозможности исполнения обязательств в случае, установленном пунктом 5 статьи 84.3 Закона об АО (невозможность пропорционального приобретения акций в связи с превышением порогового значения, установленного в Законе об инвестициях в стратегические общества), Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает, что, в соответствии со статьями 407 и 416 ГК РФ, обязательство может быть прекращено частично вследствие невозможности его исполнения в том случае, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.
Таким образом, если иностранный инвестор обращался в уполномоченный орган с ходатайством о предварительном согласовании сделки, но получил решение об отказе в таком согласовании, то такое решение уполномоченного органа (при определенных условиях) может рассматриваться как обстоятельство, за которое ни одна из сторон не отвечает. Следовательно, обязательства инвестора по приобретению акций в порядке пункта 5 статьи 84.3 Закона об АО могут прекратиться в части приобретения акций сверх допустимого Законом об инвестициях в стратегические общества количества.
В то же время в случае, если иностранный инвестор при заключении соответствующей сделки не выполнил обязанности, предусмотренные Законом об инвестициях в стратегические общества (т.е. не предпринял действий, направленных на согласование сделки, хотя знал или должен был знать о возможности превышения процентного порога владения акциями в результате заключения сделки), положения статьи 416 ГК РФ о прекращении обязательства невозможностью исполнения, как представляется, не могут быть применены. В данном случае должны применяться последствия недействительности сделок, установленные ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические общества и статьей 167 ГК РФ.