1. Исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.
2. Использованием исполнения считается:
1) сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
2) сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
3) доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
4) запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
5) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись исполнения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи исполнения либо передачу исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
6) распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;
7) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1 - 3 настоящего пункта;
8) публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения;
10) публичное исполнение постановки спектакля, то есть представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки.
3. Исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.
4. При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре.
5. При использовании исполнения лицом, не являющимся его исполнителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1315 настоящего Кодекса.
1. Принадлежащее исполнителю исключительное право состоит в возможности использовать исполнение любым не противоречащим закону способом. В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК исполнитель может самостоятельно использовать исполнение доступными для него способами (например, разместив самостоятельно созданную запись исполнения на собственном сайте в Интернете), а также по своему усмотрению разрешать его использование другим лицам. По существу, такое разрешение осуществляется путем распоряжения исключительным правом. Исполнитель может распорядиться своим исключительным правом различными способами, в частности отчуждая это право по договору либо предоставляя право использования своего исполнения на основе лицензионного договора.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится примерный перечень способов использования исполнений, в значительной мере повторяющий перечень п. 2 ст. 1270 ГК о способах использования произведений, охраняемых авторским правом. Перечень п. 2 ст. 1317 отличается от него прежде всего иным расположением способов использования и отсутствием тех способов, которые неприменимы к исполнениям.
Кроме того, в качестве самостоятельного способа использования, типичного именно для исполнений, в подп. 3 п. 2 названа запись исполнения, т.е. фиксация звуков и (или) изображений или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять неоднократное восприятие, воспроизведение и сообщение таких звуков и (или) изображений. Упоминание записи исполнения в качестве одного из способов использования крайне важно, т.к. согласно подп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК исполнение признается объектом смежных прав только в том случае, если выражается в форме, допускающей его воспроизведение и распространение с помощью технических средств. Запись как раз и является основным способом фиксации исполнения в такой объективной форме. Определение записи как фиксации звуков и изображений или их отображений сформулировано достаточно широко, чтобы охватить как современные цифровые технологии, так и, по возможности, технические достижения будущего.
Наряду с записью исполнение может быть зафиксировано и другими способами, в частности путем сообщения "живого" исполнения в эфир или по кабелю (подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1317).
Все остальные способы, названные в п. 2 ст. 1317, относятся к использованию записи исполнения. Это, прежде всего, воспроизведение и распространение такой записи (подп. 4 и 5 п. 2 ст. 1317). Относительно воспроизведения записи (как и по поводу воспроизведения произведения в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК) сделана оговорка, что запись исполнения на электронном носителе, в т.ч. запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением и требует разрешения правообладателя. Исключением является временная запись, составляющая неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, единственная цель которого - правомерно использовать запись или правомерно довести исполнение до всеобщего сведения. Данное исключение, по существу, выступает новым случаем свободного использования исполнения. Его введение объясняется появлением технологических процессов воспроизведения, осуществляемых прежде всего в электронной среде, в частности в мультимедийных сетях, которые основаны на создании промежуточных копий воспроизводимого объекта. Требование получить разрешение правообладателя для создания таких копий могло бы чрезмерно усложнить взаимоотношения с пользователями.
В подпункте 6 п. 2 ст. 1317 в качестве способа использования записи исполнения названы ее сообщение в эфир и по кабелю, а в подп. 7 - доведение записи до всеобщего сведения, под которым понимается предоставление доступа к такой записи через сеть Интернет и иные подобные мультимедийные сети. В пункте 2 ст. 1317 не упомянуто доведение до всеобщего сведения собственно исполнения (это возможно, как и при сообщении исполнения в эфир или по кабелю), однако перечень, как уже подчеркивалось, не является исчерпывающим, поэтому отсутствие упоминания в нем такого способа не означает, что подобное использование не требует разрешения правообладателя.
К самостоятельным способам относится также упомянутое в подп. 8 п. 2 ст. 1317 публичное исполнение записи, т.е. любое сообщение такой записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения (в магазине, на дискотеке, на стадионе), либо в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (в закрытом клубе, на показе мод, на вернисаже). При этом не имеет значения, воспринимается такая запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 указано, что при решении вопроса о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.
В подпункте 9 п. 2 ст. 1317 в качестве способа использования записи исполнения назван также прокат оригинала или экземпляров такой записи. Так как прокат записи исполнения в нем не определен, следует применять определение, приведенное в ст. 626 ГК. В то же время, поскольку прокат является разновидностью договора аренды (ст. 606 ГК), в тех случаях, когда положения § 2 гл. 34 ГК о прокате недостаточно соответствуют специфике отношений, складывающихся по поводу передачи оригинала или экземпляра записи исполнения во временное владение и пользование за плату, к ним могут применяться общие нормы об аренде имущества (п. 1 ст. 6 ГК).
3. Пункт 3 комментируемой статьи содержит положение, которое может рассматриваться как ограничение исключительного права на использование исполнений. В данном случае ГК устанавливает, что изготовление записи исполнения для определенных целей с согласия исполнителя исключает в дальнейшем необходимость получать у исполнителя разрешение на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение этой записи, если они осуществляются в тех же целях. Таким образом, право использовать запись исполнения перечисленными способами предоставляется ее изготовителю.
4. Сходная по своей направленности норма включена в п. 4 ст. 1317. В случае заключения исполнителем договора о его участии в создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование его исполнения в составе этого аудиовизуального произведения предполагается. Поскольку данная норма не диспозитивна, это означает, что исполнитель, заключивший договор о своем участии в кинофильме или ином подобном произведении, не может запретить использование своего исполнения в этом произведении. Данное правило корреспондирует содержанию ст. 1240 ГК. В то же время в п. 4 ст. 1317 установлено, что согласие исполнителя на отдельное от аудиовизуального произведения использование звука или изображения, зафиксированных в этом произведении, должно быть прямо выражено в договоре. При отсутствии такого договорного условия исполнитель может возражать против отдельного использования исполнения, поскольку оно выходит за рамки целей, вытекающих из содержания упомянутого договора.
5. В связи с тем, что исключительное право может переходить от первоначального правообладателя - исполнителя к другим лицам, в п. 5 ст. 1317 специально для случаев, когда исполнение используется лицом, не являющимся его исполнителем, предусмотрена оговорка о необходимости соблюдения таким лицом прав авторов исполняемых произведений (см. п. 2 ст. 1315 ГК).