1. Основания для отвода судьи, указанные в статье 16 настоящего Кодекса, распространяются также на прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика.
Эксперт или специалист, кроме того, не может участвовать в рассмотрении дела, если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей.
2. Участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является основанием для их отвода.
1. Под "основаниями" здесь подразумеваются фактические основания - совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение. В нашем случае таким решением является решение об отводе судьи. Предполагается, что данные "основания" идентичны тем основаниям, наличие которых содержанием ч. 1 ст. 18 ГПК РФ лишь подразумевается. Мы ведем здесь речь о фактических основаниях отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и (или) переводчика (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в каком-либо из вышеназванных качестве). Именно в этом значении термин "основания" применен законодателем в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ.
2. Но что означает понятие "отвод"? Оно дважды было употреблено законодателем в комментируемой статье. В ч. 1 речь идет об отводе судьи, а в ч. 2 об отводе прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и (или) переводчика (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в каком-либо из вышеназванных качеств).
3. Слово "отвод" происходит от глагола "отвести". "Отвести" означает "отклонить, отвергнуть" <53>. Отвод в процессуальной литературе характеризуется как "устранение должностного лица от производства по делу при наличии обстоятельств, дающих основание считать, что оно лично прямо или косвенно заинтересовано в этом деле" <54>.
--------------------------------
<53> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57 000 слов; Под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 401.
<54> См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А.М. Баранов, П.Г. Марфицин. Омск: Юридический институт МВД России, 1997. С. 45.
4. Указанное определение некоторым образом неполно отражает суть исследуемого нами явления. Во-первых, оно касается не всех видов отвода, а лишь тех, которые направлены на отстранение от участия должностных лиц, причем лишь в уголовном процессе. Нами же анализируется институт отвода в гражданском процессе, к тому же не только должностных лиц, но и тех субъектов гражданского процесса, которые должностным лицом не являются. Эксперт, специалист и (или) переводчик может не быть должностным лицом и вне гражданского судопроизводства.
Во-вторых, авторы процитированного определения понятия "отвод" дают толкование искомому понятию через категорию "устранение". Глагол "устранить" имеет аналогичное словам "отстранить", "уволить" значение. Именно через названные глаголы дается его толкование <55>. Однако нам представляется более подходящим для определения понятия "отвод" термин "отстранение" <56>. "Отстранить" чаще употребляется со словосочетанием "от исполнения своих обязанностей". Отвод же обычно и предполагает лишение субъекта его процессуального статуса.
--------------------------------
<55> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 730.
<56> Через это же слово определение понятию "отвод" дается и некоторыми другими учеными. См., к примеру: Ивлиев Г.П. Глава 10. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 172; Смирнов А.В. Уголовный процесс / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский. СПб.: Питер, 2004. С. 36.
5. Таким образом, основание для отвода, о котором идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, - это совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение об отстранении определенного субъекта гражданского процесса (в нашем случае лица, привлеченного (привлекаемого) или допущенного (допускаемого) к участию в гражданско-процессуальной деятельности в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и (или) переводчика) от участия в гражданском судопроизводстве в искомом качестве. В ч. 1 ст. 18 ГПК РФ под основанием для отвода подразумевается аналогичное правовое явление, совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение об отстранении судьи от участия в гражданском судопроизводстве в искомом качестве.
6. Фактические основания для отвода судьи указаны в ст. 16 ГПК РФ. Между тем они распространяются на институт отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика только с учетом текста ч. 2 комментируемой статьи. Участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного гражданского дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является фактическим основанием для их отвода.
7. В этой связи хотелось бы уточнить разве что следующее. В ходе судебного разбирательства председательствующий и судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления решения (определения), исключив любые проявления предвзятости и необъективности. Данное положение, характеризующее институт наличия (отсутствия) "иных обстоятельств", вызывающих сомнение в объективности и (или) беспристрастности судьи, рекомендуется полностью распространять и на "прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика".
8. Остался не разрешенным вопрос, кто именно является указанными субъектами гражданского судопроизводства, фактическим основаниям отвода которых посвящена ст. 18 ГПК РФ? Начнем с прокурора.
Прокурор, о котором идет речь в комментируемой статье, это Генеральный прокурор РФ, прокурор республики, края, области, прокурор города, действующий на правах прокурора области, прокурор автономной области, автономного округа, районный и городской прокурор, военный, транспортный и другой прокурор, приравненный к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, его заместитель и помощник, прокурор отдела и управления прокуратуры, действующий в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе о прокуратуре и ГПК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 40.1 Федерального закона от 17 января 1992 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" <57> прокурорами могут быть граждане Российской Федерации, имеющие высшее юридическое образование, полученное в образовательном учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию, и обладающие необходимыми профессиональными и моральными качествами, способные по состоянию здоровья исполнять возлагаемые на них служебные обязанности.
--------------------------------
<57> См.: Собр. законодательства РФ. 1995. N 47. Ст. 4472.
9. Под закрепленным в настоящей статье наименованием "прокурор" следует понимать лиц, начиная от Генерального прокурора до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и помощников (старших помощников, помощников по особо важным делам) прокуроров, действующих в пределах своей компетенции, у которых есть хотя бы одно гражданское процессуальное право или на которых возложена хотя бы одна гражданская процессуальная обязанность.
10. В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуроры Российской Федерации осуществляют:
- надзор за исполнением законов федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов;
- надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций;
- надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие;
- надзор за исполнением законов судебными приставами;
- надзор за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу;
- уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации;
- координацию деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью.
11. Прокуроры в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации участвуют в рассмотрении дел судами и в пределах своей компетенции вносят представления на противоречащие закону решения и определения судов.
12. Секретарь судебного заседания, о котором трижды упоминается в ст. 18 ГПК РФ, это субъект гражданского судопроизводства, основной функцией которого является:
- доклад суду, кто из вызванных по гражданскому делу лиц явился, извещены ли неявившиеся лица, и какие имеются сведения о причинах их отсутствия (ч. 1 ст. 161 ГПК РФ);
- составление протокола судебного заседания и (или) протокола отдельного процессуального действия вне заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ);
- удостоверение своей подписью правильности содержания протокола судебного заседания (протокола отдельного процессуального действия вне заседания), а также всех внесенных в названный протокол изменений, дополнений, исправлений (ч. 4 ст. 230 ГПК РФ).
13. Секретарь судебного заседания, хотя сам и не разрешает гражданское дело, составляя протокол судебного заседания, способен повлиять на объективность изложения в материалах гражданского дела истинного хода процесса. Поэтому секретарь судебного заседания должен быть лицом незаинтересованным в той же степени, в какой таковым должен быть сам профессиональный судья.
14. Если секретарь судебного заседания уже ранее вел протокол судебного заседания, данное обстоятельство ни в коей мере не свидетельствует о его заинтересованности. Поэтому законодатель и обращает внимание на то, что предыдущее его участие как в настоящем, так и в другом гражданском деле в качестве секретаря судебного заседания не является фактическим основанием для отвода.
15. Четырежды в комментируемой статье употреблен термин "эксперт". Каково его значение? Понятие "эксперт" в рассматриваемой норме права применено не в одном и том же значении. Прежде чем разъяснить смысл и содержание каждого из использованных здесь законодателем терминов "эксперт", выясним, что за субъект гражданского судопроизводства именуется экспертом?
16. Определения понятию "эксперт" ГПК РФ не содержит. В УПК РФ, напротив, есть статья (ст. 57 УПК РФ) всецело посвященная эксперту. Там дано определение указанному субъекту уголовного процесса. По аналогии с этим правовым положением позволим себе сформулировать понятие эксперта в гражданском процессе. Эксперт в гражданском судопроизводстве - это лицо, обладающее необходимыми по гражданскому делу специальными познаниями, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы.
17. Поясним подробнее, что нами понимается под приведенными здесь составляющими гражданско-процессуального понятия "эксперт".
18. Итак, экспертом является определенного рода "лицо". Производство судебной экспертизы может быть поручено как конкретному физическому лицу, так и учреждению (юридическому лицу). Между тем даже в тех случаях, когда производство судебной экспертизы поручено учреждению, производит ее конкретный человек (несколько экспертов). Поэтому под использованным в определении термином "лицо", следует понимать отдельно взятое физическое, а не юридическое лицо. Именно это физическое лицо, а не в целом экспертное учреждение может подлежать отводу.
19. Данное "лицо" (эксперт) должно "обладать специальными знаниями". Прежде чем определиться с тем, что следует понимать под специальными знаниями, скажем несколько слов по поводу понятия "обладать".
20. Когда речь идет о государственном судебном эксперте - аттестованном работнике государственного судебно-экспертного учреждения, чьей должностной обязанностью является производство судебной экспертизы, у суда обычно не возникает вопроса о том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <58> должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел - среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями.
--------------------------------
<58> См.: Собр. законодательства РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.
Руководитель государственного судебно-экспертного учреждения поручает производство судебной экспертизы такому эксперту. Ему известна квалификация каждого из подчиненных ему сотрудников. Он и решает, кто из них обладает специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные в постановлении (определении) о назначении судебной экспертизы вопросы.
21. Другое дело, когда экспертом назначается иное (не занимающее должность в экспертном учреждении) лицо, обладающее специальными знаниями. Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него необходимых для производства исследования знаний, но сам гражданин может утверждать, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему прийти к объективному заключению. Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными знаниями, но подтвердить их наличие не может документально. В любой из приведенных ситуаций, думается, гражданин не должен допускаться в гражданский процесс в качестве эксперта. Он подлежит отводу в связи с его некомпетентностью. Хотя, если для уголовного процесса этот вопрос бесспорен, то в гражданском процессе соответствующее правовое положение отсутствует. Однако нами рекомендуется распространение по аналогии правил п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ на гражданско-процессуальный институт отвода эксперта. Как, впрочем, и соответствующих правил, касающихся отвода специалиста и (или) переводчика в уголовном процессе, на гражданско-процессуальные правоотношения.
22. Обладать знаниями - это значит, с одной стороны, внутреннее убеждение лица о наличии у него необходимых для производства судебной экспертизы и дачи заключения знаний, умений и способностей, с другой - присутствие у лица документов, подтверждающих соответствующее образование, разрешение на производство определенного рода судебных экспертиз и т.п. В пределах этих знаний, которыми эксперт обладает, эксперт дает заключение. Пределы компетенции эксперта, так же, как и обладание им определенного рода знаниями, должны подтверждаться наличием у него определенного рода документов и его личной уверенностью в том, что он в состоянии произвести исследования и подготовить объективное заключение.
23. Если нет или того, или другого, а тем более, когда у лица отсутствуют и соответствующие документы, и уверенность в том, что он способен провести судебную экспертизу, в лучшем случае, можно речь вести об эксперте, чья некомпетентность обнаружена в ходе гражданского судопроизводства (если он обладает какими-либо иными необходимыми для производства судебной экспертизы специальными знаниями). Причем в анализируемой ситуации вполне может иметь место случай, когда физическое лицо экспертом просто не является. То есть мы имеем дело ни с экспертом, подлежащим отводу, а с физическим лицом, не являющимся экспертом, так как исходя из вышеприведенного определения эксперт - это всегда "лицо, обладающее специальными знаниями". А в анализируемой ситуации наличие указанных специальных знаний у физического лица ничем не подтверждается.
24. Но что же это такое "специальные знания", без наличия которых физическое лицо не может претендовать на обладание правовым статусом эксперта? Исходя из содержания ч. 1 ст. 79 ГПК РФ, эксперт располагает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. Именно поэтому в ряде источников, посвященных правовому статусу эксперта, говорится, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера <59>.
--------------------------------
<59> См.: Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебник / Н.А. Громов, В.А. Пономаренков, Ю.В. Францифоров. М.: Юрайт-М, 2001. С. 124; Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 1998. С. 180; Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. М.: Издательство "ПРИОР", 1999. С. 351; Рыжаков А.П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств: Учебн. пособие. Тула, 1996. С. 87 и др.
25. Исключению из круга специальных знаний всех вопросов, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст. 2 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В указанных статьях названного Закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам Закон посвящен не эксперту в гражданском процессе и даже не гражданско-процессуальной судебной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно, в ст. 2 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение ни коим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и назначенных в порядке, установленном ГПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.
26. Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать эксперт, именуют знаниями, не входящими в круг общеизвестных <60>, другие ученые - "знаниями, выходящими за пределы юридических знаний... судьи как специалиста в области правоведения" <61>. Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать эксперт. В качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для судей. Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза. Иначе говоря, в гражданском процессе может существовать специфическая фигура соответствующего эксперта - эксперта-правоведа.
--------------------------------
<60> Так их характеризует часть авторов. См., к примеру: Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК "Велби", 2002. С. 114.
<61> См.: Шадрин В.С. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. М.: Издательство "НОРМА" (Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М"), 2002. С. 124.
27. Вряд ли назначение и проведение такой судебной экспертизы можно признать незаконным лишь в связи с тем, что в ч. 1 ст. 79 ГПК РФ якобы о такой возможности ничего не сказано. Трудно представить, что доктора (кандидаты) юридических наук будут утверждать, что юридических наук нет. Либо они не доктора (кандидаты) юридических наук, либо упоминанием о специальных знаниях в различных областях науки законодатель позволяет назначить экспертизу и по вопросам, связанным со специальными (то есть не являющимися общеизвестными для судей) знаниями и в юридических науках.
28. Лицо может обладать специальными знаниями, но экспертом с позиций гражданского процессуального законодательства оно станет только после того, как ему в порядке, установленном ГПК РФ, будет поручено производство назначенной судебной экспертизы. Судебная экспертиза считается назначенной с момента подписания определения (постановления) о назначении судебной экспертизы. В ряде случаев после этого (после подписания искомого процессуального документа) до оглашения данного определения (постановления) лицу, обладающему специальными знаниями, последний не знает о его существовании и, соответственно, не имеет возможности реализовать статус эксперта. Между тем с точки зрения ГПК РФ решение о производстве судебной экспертизы считается уже принятым или, иначе, судебная экспертиза считается назначенной.
Однако не всегда с этого момента лицо становится обладателем процессуального статуса эксперта. Назначение судебной экспертизы и назначение лица для ее производства может быть не одним и тем же юридическим фактом. Если в определении (постановлении) о назначении судебной экспертизы указано конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, данный человек наделяется правами и обязанностями эксперта с момента подписания определения (постановления) судом. Когда же в определении (постановлении) не указаны фамилия, имя и отчество лица, обладающего специальными знаниями, а лишь зафиксировано наименование экспертного учреждения, эксперт в гражданском процессе появится с момента подписания распоряжения руководителя учреждения о поручении именно этому лицу произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение.
29. Экспертом лицо становится, только если судебная экспертиза назначена в порядке, установленном ГПК РФ. Данное правило должно ориентировать правоприменителя на то, что назначение судебной экспертизы, после которого в гражданском судопроизводстве может появиться такой субъект, как эксперт, это деятельность, урегулированная ст. 79, 80, 82, 83, 87, п. 8 ч. 1 ст. 150, ч. 3 ст. 185, 187, 283 ГПК РФ. Если же экспертиза "назначена" в порядке, предусмотренном иным нормативно-правовым актом (пусть даже и законом), она не является судебной и (или) гражданской процессуальной и, соответственно, лицо, которое будет производить данное действие, не является экспертом с позиции гражданского процессуального закона. Иногда результаты проведенного исследования, назначенного не в порядке, предусмотренном ГПК РФ, могут быть вовлечены в гражданский процесс в качестве доказательств. Но это будет не такая разновидность доказательств, коим является заключение эксперта. Данный тип доказательств следует именовать "письменными доказательствами".
Эксперт назначается не только для производства судебной экспертизы, но и для дачи заключения. При производстве судебной экспертизы могут принимать участие лица, не обладающие статусом эксперта. Они могут производить (но чаще все же участвовать в производстве) судебную экспертизу. Между тем даже если под наблюдением эксперта, назначенного в установленном ГПК РФ порядке для производства судебной экспертизы, само исследование производил стажер (студент, помощник и др.), заключение давать будет сам эксперт. Он ответствен за ход и результаты проведенного исследования. Он и только он является экспертом с позиции гражданского процессуального законодательства. Ему, а ни его помощнику, статусом эксперта не обладающему, может быть заявлен отвод как эксперту.
30. Следует обратить внимание еще на одно обстоятельство. Эксперт - это лицо, назначенное для производства судебной экспертизы и дачи заключения, а не лицо, производившее исследование и подготовившее заключение. Назначенный для производства судебной экспертизы и дачи заключения человек сам вправе определить, как, с кем, каким способом и т.п. он будет проводить исследование. Наличие у лица статуса эксперта законодателем не поставлено в зависимость от произведенных им действий. Таким образом, вовлечение экспертом в процесс производства судебной экспертизы и подготовки заключения эксперта других лиц не может поставить под сомнение юридическую силу полученного доказательства - заключения эксперта. Если эти лица с позиции гражданского процессуального закона экспертами не являются, на них не распространяются правила ст. 18 ГПК РФ.
31. Но вернемся к понятию "эксперт", использованному законодателем в ст. 18 ГПК РФ. Для четкого уяснения значения этого термина, употребленного законодателем в ст. 18 ГПК РФ, следует также иметь в виду, что экспертом по конкретному гражданскому делу лицо остается и после подготовки им заключения эксперта, а иногда и после того, как он ответит на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением. Определенными правами эксперта указанное лицо обладает до момента завершения гражданского судопроизводства по данному конкретному гражданскому делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности. Производящее судебную экспертизу не в связи с выполнением своих служебных обязанностей лицо часть своих прав может реализовать и после окончания гражданского процесса по делу. К числу таких прав, по крайней мере, относятся права получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей (ст. 94, 96 ГПК РФ).
Несмотря на окончание гражданского процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей - не разглашать данные, которые ему стали известны в связи с участием в гражданском процессе, если он предупрежден о неразглашении в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 10 ГПК РФ.
32. Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии эксперта в широком смысле этого слова. Таким субъектом лицо, обладающее специальными знаниями, обычно становится после подписания судом определения (постановления) о назначении именно его для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Когда же в определении (постановлении) о назначении судебной экспертизы конкретное лицо, которому поручено производство судебной экспертизы, не указано, рассматриваемый субъект в гражданском процессе появляется с момента подписания распоряжения руководителем экспертного учреждения о поручении именно этому лицу производства назначенной судебной экспертизы и подготовки соответствующего заключения.
33. Подобное понимание значения термина "эксперт" в гражданском процессе следует из анализа содержания большинства статей гражданского процессуального законодательства (ч. 5 ст. 10, п. 1 ч. 1 ст. 16 и др. ГПК РФ), где закреплены положения, касающиеся появления в гражданском процессе такого участника, коим является эксперт. Однако если брать в учет формулировки абз. 2 ч. 2 ст. 79 (фразу "имеют право просить суд... поручить" экспертизу "конкретному эксперту"), ч. 3 ст. 85 (право "ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов") ГПК РФ, где говорится об эксперте еще до того, как ему поручено производство судебной экспертизы, то возможно еще более широкое толкование данного гражданско-процессуального термина. В указанных выражениях, использованных законодателем в абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ под экспертом понимается просто обладающее необходимыми для производства судебной экспертизы специальными знаниями лицо. На момент заявления ходатайства о привлечении к производству судебной экспертизы (абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ) данное лицо еще не указано в постановлении о назначении судебной экспертизы. В этот момент, несомненно, нет еще и распоряжения руководителя учреждения о поручении именно рассматриваемому лицу принять участие в производстве назначенной другому эксперту судебной экспертизы.
34. Итак, в гражданском процессе термин "эксперт" используется в узком, широком и предельно широких (употребленных в абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ) смыслах слова. В первых двух случаях лицо, обладающее специальными знаниями, становится экспертом с момента подписания судом определения (постановления) о назначении именно ему производства судебной экспертизы. А если в определении (постановлении) такая информация отсутствует - с момента подписания руководителем экспертного учреждения распоряжения о поручении именно этому лицу производства назначенной судом судебной экспертизы.
35. В том смысле, который заложен в понятие "эксперт", использованном в ранее названных местах абз. 2 ч. 2 ст. 79 и ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, экспертом лицо становится с момента, когда у суда появляется необходимость в назначении (привлечении к участию в уже назначенной) судебной экспертизы, провести которую может лишь лицо, обладающее определенными специальными знаниями. Такая необходимость возникает до того, как лицо становится экспертом с позиции ч. 1 ст. 79, ч. 1, 2 ст. 85 и большинства других статей ГПК РФ. Такое представление об эксперте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - гражданских процессуальных правоотношений.
36. Во-первых, таких "экспертов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами гражданского процесса. Во-вторых, пока лицу не поручено производство судебной экспертизы, у него нет ни гражданских процессуальных прав, ни соответственно гражданских процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником гражданского процесса он быть не может.
37. Подведем промежуточный итог. Исходя из формулировок, использованных в действующем гражданском процессуальном законодательстве, можно утверждать, что экспертом законодатель именует в определенной степени разные группы лиц. Между тем чаще всего под таковым понимается все же лицо, располагающее необходимыми по делу специальными знаниями, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы и подготовка соответствующего заключения.
38. Исходя из такого подхода к определению гражданского процессуального понятия "эксперт", рассмотрим значение одноименных терминов, употребленных законодателем в ст. 18 ГПК РФ. Легче всего обстоят дела с разъяснением смысла термина "эксперт", использованного законодателем в ч. 2 комментируемой статьи. Здесь речь идет о предыдущем участии эксперта "в производстве по гражданскому делу в качестве эксперта".
39. Соответственно во втором случае употребления в ч. 2 комментируемой статьи понятия "эксперт", под таковым понимается обладающее специальными знаниями лицо, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке поручено (в определении или же в постановлении о назначении судебной экспертизы, в распоряжении руководителя учреждения о поручении производства судебной экспертизы указана именно его фамилия, имя и отчество) производство судебной экспертизы и дача заключения. Экспертом в этом значении данного слова указанное лицо будет вне зависимости, закончено ли производство порученной ему судебной экспертизы или же пока еще нет.
40. Теперь попробуем выяснить, о ком ведет речь законодатель, когда употребляет термин "эксперт" в абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ? На первый взгляд о том же физическом лице. Но возникает вопрос, возможна ли ситуация обсуждения вопроса о приглашении конкретного лица для участия в процессуальном действии в качестве эксперта и заявление ему на этом этапе, то есть еще до поручения ему производства судебной экспертизы, отвода в связи с наличием фактических оснований такового? К примеру, ответчиком в соответствии с правилами абз. 2 ч. 2 ст. 79 ГПК РФ заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы и поручении ее производства конкретному лицу, обладающему, по его мнению, необходимыми специальными знаниями. А истец сообщает суду, в производстве которого находится гражданское дело, сведения о данном лице, являющиеся фактическим основанием отвода эксперта. Может ли на данном этапе быть разрешен вопрос об отводе такого лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в качестве эксперта? Не только может, но и должен быть.
41. В юридической науке, к примеру, ряд ученых прямо указывает на то, что "наличие оснований для отвода эксперта должно проверяться при назначении экспертизы" <62>. Если не обращать внимания на то, что экспертом авторы именуют лицо, которому еще не поручено производство судебной экспертизы и дача заключения, а также на расплывчатость термина "при назначении экспертизы", то вполне можно согласиться с самой заложенной в данное предложение идеей - наличие фактических оснований отвода лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный, а, по нашему мнению, также и в гражданский процесс в качестве эксперта, должно проверяться, прежде чем производство судебной экспертизы таковому будет поручено.
--------------------------------
<62> См.: Башкатов Л.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве / Л.Н. Башкатов, Г.Н. Ветрова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК "Велби", 2002. С. 124. Слово в слово это выражение повторила Г.П. Химичева. См.: Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 176.
42. О чем это говорит? О том, что в абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ понятие "эксперт" употреблено в более широком смысле слова, чем последний раз в той же статье. Здесь под экспертом понимается обладающее необходимыми специальными знаниями лицо, в отношении которого решается или же уже положительно решен вопрос о поручении ему производства судебной экспертизы и подготовки по ее итогам соответствующего заключения. Экспертом, в том смысле, в котором использовано рассматриваемое понятие в ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, лицо перестанет быть лишь после завершения гражданского процесса по данному конкретному гражданскому делу.
43. Осталось определиться со значением понятия "эксперт", с которого начинается текст абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ. Здесь говорится, что "эксперт... не может участвовать в рассмотрении дела" при наличии определенных обстоятельств. Восприятие эксперта как лица, располагающего необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном ГПК РФ порядке поручено производство судебной экспертизы, не вполне встраивается в данную фразеологическую конструкцию.
44. Если на момент выявления обстоятельств, исключающих участие лица в производстве по гражданскому делу, производство судебной экспертизы ему уже поручено, то даже если оно еще не осуществило никаких активных действий, оно уже участвует в гражданском процессе в качестве эксперта. В такой ситуации непоследовательно заявлять, что он "не может" участвовать в рассмотрении дела. Допустимо говорить о том, что эксперту нельзя (эксперт не вправе) продолжать участие в гражданском судопроизводстве в случае выявления нижеуказанных обстоятельств или же что он должен самоустраниться от участия в гражданском процессе по данному конкретному делу. Но наличие у него реальной возможности участия, которая свидетельствует, что "он может" участвовать, подтверждается тем, что он эту возможность уже реализует.
45. В анализируемой ситуации мы либо должны не буквально толковать выражение "не может", либо в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ речь идет не об эксперте, а о лице, в отношении которого решается вопрос о привлечении его для участия в рассмотрении дела в искомом качестве. Только он, а также эксперт, еще не приступивший к составляющим судебную экспертизу исследованиям, не может принимать участие в гражданском процессе, а именно в таком значении здесь употреблено словосочетание "в рассмотрении дела", если он находился (находится) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в гражданском деле, их представителей. Эксперт же, уже участвующий в гражданском процессе, если и не может, то ни принимать, а продолжать участие в рассмотрении дела.
46. К каким выводам мы приходим? Первое. В абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ термин "эксперт" вновь употреблен законодателем в специфическом значении. Если исходить из того, что словосочетание "не может" применено в нем в его буквальном значении, то к числу "экспертов", которые не могут принимать участие в рассмотрении дела при наличии обстоятельств, перечисленных в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, относятся:
- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их к участию в гражданском процессе в качестве эксперта;
- лица, которым впервые по конкретному гражданскому делу законным образом поручено производство судебной экспертизы, но они к производству таковой еще не приступили.
47. Мы, конечно, понимаем, что возможность существования второй разновидности "экспертов" во многом условна и спорна. Если располагающему необходимыми по делу специальными познаниями лицу в предусмотренном ГПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы, то он уже субъект гражданского процесса и, соответственно, именовать его лицом, не участвующим в рассмотрении дела, можно лишь с определенной долей условности.
48. Второе. Только в случае толкования словосочетания "не может" как прямого запрета, иначе говоря, как термина "нельзя", к кругу "экспертов", о которых говорится в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, могут быть отнесены также уже участвующие "в рассмотрении дела" лица, обладающие специальными знаниями. При таком толковании текста абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ к числу "экспертов", о которых здесь идет речь, относятся:
- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в гражданском судопроизводстве в искомом качестве;
- собственно эксперты в гражданском процессуальном, узком смысле этого слова.
49. Иначе говоря, только в такой ситуации значения терминов "эксперт", употребленных в ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, будут одинаковыми. Но и в этом случае содержание данных понятий отличается от того, которому соответствует слово "эксперт", употребленное законодателем второй раз в ч. 2 комментируемой статьи.
50. Аналогичным образом может быть проанализировано и понятие "специалист", четырежды употребленное законодателем в комментируемой статье. После чего мы перейдем к следующим выводам.
Первое. В абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ специалистом именуется обладающее специальными знаниями лицо, в отношении которого решается или же уже положительно решен вопрос о привлечении его к участию в гражданском судопроизводстве в качестве специалиста. Специалистом, в том смысле, в котором использовано это понятие в абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, лицо перестанет быть лишь после завершения процессуального действия (действий), для участия в которых оно вызвано (приглашено).
Второе. Когда законодатель ведет речь об участии лица "в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве... специалиста" (второе упоминание о специалисте в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ), под таковым понимается лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном ГПК РФ для дачи консультаций, пояснений и (или) оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества), а равно осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности в рамках гражданского процесса.
И наконец, третье. В абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ термин "специалист" употреблен законодателем в еще одном значении. К числу таких специалистов относятся:
- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для получения консультаций, пояснений и (или) оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества) в качестве специалиста;
- лица, впервые по конкретному гражданскому делу законным образом вызванные (приглашенные) для участия в судебном действии в качестве специалиста, пока само действие еще не началось.
51. Так же, как обстоят дела с экспертом, мы понимаем, что возможность существования второй разновидности специалистов во многом условна и спорна. Только в случае толкования словосочетания "не может" как прямого запрета, иначе говоря, как термина "нельзя", к кругу специалистов, о которых говорится в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, могут быть отнесены также уже участвующие "в рассмотрении дела" специалисты. При таком толковании текста абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ к числу специалистов, о которых здесь идет речь, относятся:
- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в процессуальном действии в искомом качестве;
- собственно специалисты в гражданском процессуальном, узком смысле этого слова.
52. Только в такой ситуации значения термина "специалист", употребленные в ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, будут одинаковыми. Но и в этом случае содержание данных понятий отличается от того, которому соответствует слово "специалист", употребленное законодателем последний раз в комментируемой статье.
53. Трижды в комментируемой статье употреблено и понятие "переводчик". Во второй раз в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ под таковым понимается физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, которое ранее судом было привлечено к участию в гражданском судопроизводстве в качестве переводчика. В остальных случаях под таковым понимается не только указанное лицо, но и кандидатура переводчика, предложенная лицами, участвующими в гражданском деле, в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 162 ГПК РФ <63>.
--------------------------------
<63> В дальнейшем для краткости разграничение между различными по содержанию терминами "переводчик", "специалист" и "эксперт" делаться не будет. Но таковую возможность следует предполагать.
54. Мы охарактеризовали использованные в комментируемой статье термины "прокурор", "секретарь судебного заседания", "эксперт", "специалист" и "переводчик". Как следует из текста абз. 1 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, на них распространяются фактические основания для отвода судьи, указанные в ст. 16 ГПК РФ. Но только ли они? По нашему мнению, помимо обстоятельств, перечисленных в ст. 16 ГПК РФ, основанием для отвода эксперта, специалиста и (или) переводчика может служить и их некомпетентность <64>.
--------------------------------
<64> По аналогии с уголовно-процессуальным институтом, закрепленным в ч. 2 ст. 69, п. 3 ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ.
55. Компетентен или нет переводчик и (или) эксперт (специалист), решают судьи по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями прокурора, истца, ответчика или их представителей. Между тем, отказывая в отводе переводчика (эксперта, специалиста), судьи (суд) обязаны мотивировать свое решение и объяснить, почему они не согласны с мнением лица, ходатайствующего об отводе.
56. Предыдущее участие в гражданском деле лица в качестве переводчика (эксперта, специалиста) не может быть признано ни фактическим основанием для его отвода, ни обстоятельством, подтверждающим его компетентность.
57. Фактические основания отвода эксперта-оценщика прямо закреплены в ст. 16 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <65>. Оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером или должностным лицом юридического лица либо заказчиком или физическим лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, или состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве.
--------------------------------
<65> См.: Собр. законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.
58. Проведение оценки объекта оценки не допускается, если:
- в отношении объекта оценки оценщик имеет вещные и (или) обязательственные права вне договора;
- оценщик является учредителем, собственником, акционером, кредитором, страховщиком юридического лица либо юридическое лицо является учредителем, акционером, кредитором, страховщиком оценочной фирмы.
59. Следует помнить также и о том, что ст. 307 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложное заключение эксперта, а равно заведомо неправильный перевод в суде.
60. Комментируемая статья напрямую посвящена фактическим основаниям отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика. Между тем в комментируемой статье перечислены не все субъекты гражданского процесса, которым может быть заявлен отвод. Помимо судьи и тех лиц, о которых идет речь в ст. 18 ГПК РФ, отвод может быть заявлен еще одному субъекту гражданского судопроизводства. Согласно ст. 437 ГПК РФ в рамках гражданского судопроизводства отвод может быть заявлен также судебному приставу-исполнителю.
61. Переходим к анализу текста второго абзаца ч. 1 ст. 18 ГПК РФ. Здесь закреплено правовое положение, которое дословно звучит следующим образом: "Эксперт или специалист, кроме того, не может участвовать в рассмотрении дела, если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей".
62. Понятия "эксперт" и "специалист", с которых начинается данная фраза, нами уже были охарактеризованы. Законодатель между ними разместил разделительный союз "или". Нам представляется, что избранная законодателем формулировка не безупречна. В "рассмотрении" одного и того же гражданского дела могут принять участие как эксперт, так и специалист. Если выяснится, что они оба находились (находятся) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в данном гражданском деле (их представителей), буквально правило абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи не должно действовать. Ведь здесь не сказано "эксперт и специалист" в определенных случаях не могут участвовать в рассмотрении дела. О чем речь? Да о том, что уместнее между словами "эксперт" и "специалист" в начале абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи было бы разместить два союза "и (или)", как это делается законодателем при формулировании ст. 77, 231, ч. 3 ст. 271 ГПК РФ.
63. Только в этом случае правила абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи будут действовать и в случае, когда лишь эксперт или же только один специалист находился (находится) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в данном конкретном гражданском деле (их представителей). Причем названные положения будут распространяться и на ту ситуацию, когда эксперт и специалист (несколько экспертов и специалистов) находились (находятся) в указанной зависимости. Законодателю предлагается учесть данное обстоятельство при дальнейшем совершенствовании гражданского процессуального закона. А ученым при формулировании комментариев к ст. 18 ГПК РФ, разделов учебников и иных работ, касающихся фактических оснований для отвода эксперта (специалиста).
64. Итак, эксперт и (или) специалист, "кроме того", не может участвовать в рассмотрении гражданского дела при закрепленных во втором абзаце ч. 1 ст. 18 ГПК РФ обстоятельствах. Словосочетание "кроме того" указывает на то, что в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи зафиксировано еще одно специфическое фактическое основание отвода. Данное фактическое основание касается лишь эксперта (специалиста).
65. При указанной в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи ситуации эксперт (специалист) "не может" участвовать в рассмотрении гражданского дела. Как уже было замечено ранее, словосочетание "не может" должно толковаться здесь как запрет приступать или же продолжать участие лица в качестве эксперта (специалиста) в гражданском судопроизводстве. Несоблюдение закрепленного в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ требования является существенным нарушением гражданской процессуальной формы со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями.
66. Эксперт (специалист) при наличии указанных в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи обстоятельств не может участвовать в рассмотрении гражданского дела. По общему правилу слово "участвовать" должно восприниматься как равное по объему словосочетанию "реализовывать предоставленные ГПК РФ полномочия и само назначение субъекта (в нашем случае - эксперта, специалиста) в гражданском процессе".
67. Однако в комментируемой статье законодатель употребляет и однокоренные термину "участвовать" слова. Это понятия "участвующие" (абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ) и "участие" (ч. 2 ст. 18 ГПК РФ). Соответственно, под участием понимается реализация предоставленных ГПК РФ полномочий и самого назначения субъекта (в нашем случае - прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика) в гражданском судопроизводстве.
68. Термин "участвующие" в словосочетании "лица, участвующие в деле" следует толковать не только исходя из его этимологического значения, а скорее отталкиваясь от того смысла, который заложил в гражданское процессуальное понятие "лица, участвующие в деле" законодатель. Так, согласно ст. 34 ГПК РФ лицами, участвующими в гражданском деле, являются:
- стороны (истец и ответчик);
- третьи лица;
- прокурор;
- лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и (или) законных интересов других лиц, а равно вступающие в гражданском процессе в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ;
- заявители;
- другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.
69. Но вернемся к разъяснению содержания абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ. Здесь говорится о том, что при определенных обстоятельствах эксперт и (или) специалист не может участвовать "в рассмотрении дела". Определимся вначале со значением слова "дело", трижды использованного законодателем при формулировании закрепленных в комментируемой статье правил (требований). Применяя данное слово при формулировании нормы права, законодатель посчитал возможным игнорировать логический закон тождества и употребил в комментируемой статье словосочетание "дело" в двух разных по своей сути значениях.
70. Первое значение, в котором законодатель употребил термин "дело", использовано им в словосочетании "рассмотрение дела" (первый раз в абз. 2 ч. 1 и в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ). В этом случае "дело" - это не деятельность и не совокупность документов (вещественных доказательств). "Дело" здесь - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется на судебных стадиях.
71. В рамках судебного разбирательства анализируется, познается и доказывается не совокупность процессуальных документов (доказательств) и, несомненно, не определенного рода гражданская процессуальная деятельность. Разбирается (рассматривается) конкретное событие (обстоятельства). Определяется, какие обстоятельства установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен, подлежит ли иск удовлетворению и т.п.
72. Во второй раз в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи под "делом" подразумевается осуществляемая после принятия искового (иного) заявления к производству суда гражданская процессуальная деятельность по рассмотрению и разрешению вопросов, поставленных перед судом (судьей) гражданским процессуальным законом.
73. В некоторых других статьях (ч. 1 ст. 35, ч. 2 ст. 68, ч. 3 ст. 85 и др. ГПК РФ) термин "дело" употребляется еще в одном значении. "Дело" - это совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) в связи с вынесением решения о принятии искового (иного) заявления к производству суда, рассмотрением и разрешением вопросов, поставленных перед судом (судьей) гражданским процессуальным законом.
74. Теперь скажем несколько слов о понятии "рассмотрение" (дела). В русском языке глагол "рассмотреть" означает "вникнув, разобрать, обсудить" <66>. В этой связи считаем, что в анализируемом месте, а равно в ч. 2 комментируемой статьи последовательнее было бы вести речь не о "рассмотрении дела", а о гражданском процессуальном производстве.
--------------------------------
<66> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 577.
75. По нашему мнению, либо участвует в рассмотрении гражданского дела только суд, ведь только он разбирает, какие обстоятельства установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен и подлежит ли иск удовлетворению (ч. 1 ст. 196 ГПК РФ), либо рассмотрение гражданского дела, о котором идет речь в ст. 18 ГПК РФ, это и есть гражданское судопроизводство в целом. Лицо участвует в таковом с момента вовлечения его в гражданско-процессуальные правоотношения. С появлением хотя бы одного права и (или) обязанности оно становится участником "рассмотрения дела", в том значении, которое заложено в данное понятие в абз. 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 18 ГПК РФ.
76. Переходим к анализу фразы "если он находился либо находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей". Как уже отмечалось ранее, речь здесь идет как о собственно эксперте (специалисте), так и о лице, в отношении которого вопрос о привлечении его для участия в гражданском процессе в искомом качестве только решается. Именно эта группа физических лиц, обладающих специальными знаниями, и составляет содержание местоимения "он", использованного законодателем при формулировании абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи.
77. "Если он находился либо находится" в определенной зависимости - пишет законодатель. Каково значение глагола "находиться" в предложенном контексте? "Находиться" означает "быть, пребывать, иметься" где-нибудь <67>, быть в каком-нибудь "состоянии, положении" <68>. Соответственно, фраза "эксперт или специалист... находился или находится" в определенной "зависимости" означает, что одно из указанных лиц (указанные лица) пребывало и (или) пребывает в определенном зависимом положении (состоянии).
--------------------------------
<67> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 339.
<68> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; Под ред. В.В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 103.
78. Обращаем внимание, фактическое основание отвода эксперта (специалиста) имеет место и тогда, когда на момент участия его в гражданском процессе он уже не находится в зависимом от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей состоянии, но ранее был зависим от них. Именно поэтому мы считаем неправильным употребление взамен словосочетания "находился либо находится в служебной или иной зависимости" формулировки "наличие служебной или иной зависимости", "нахождение в служебной или иной зависимости" и т.п. "Наличие" ("нахождение в") зависимости предполагает существование ее на момент разрешения вопроса об отводе. Закон же указывает на то, что фактические основания отвода эксперта (специалиста) имеют место и тогда, когда на момент рассмотрения вопроса о его отводе зависимости эксперта (специалиста) от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей "в наличии" уже нет.
79. Между глаголами "находился" и "находится" законодателем размещен союз "либо". Соответственно, при буквальном толковании текста абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи мы должны были бы говорить, что обладающее специальными знаниями лицо не может принимать участие в гражданском процессе в качестве эксперта (специалиста), если оно находилось или находится в служебной (иной) зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей. Не находилось и находится, и не находилось и (или) находится, а именно находилось либо находится в определенной зависимости. Вряд ли такое толкование содержания абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ в полной мере соответствует заложенной в нее законодателем идее.
80. На момент разрешения вопроса об отводе эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) суд (судья) может располагать сведениями о том, что последний не только пребывал, но и пребывает, к примеру, в служебной зависимости от истца. Что же, в такой ситуации требование абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи не работает? Конечно же, действует. Фактические основания отвода эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) имеются и тогда, когда данное лицо ранее находилось в служебной и (или) иной зависимости от лиц, которые в настоящем гражданском судопроизводстве выступают в качестве кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей, но сейчас уже независимо от них и когда оно прежде было независимо, но буквально недавно такая зависимость появилась. Несомненно, правила комментируемого абзаца распространяются и на случаи, когда эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) находился ранее и находится в настоящее время в какой-либо зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей.
81. Именно поэтому, представляется, что в исследуемом месте абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ союз "либо", расположенный между словами "находился" и "находится", следовало бы толковать как два союза "и (или)". В последующем не плохо было бы данный факт учесть при внесении изменений в текст ГПК РФ.
82. В абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ речь идет о "служебной или иной зависимости". Что значит "служебная"? "Служебный" означает "относящийся к службе" (работе, занятиям служащего, месту его работы), "предназначенный для выполнения обязанностей по службе" <69>. Соответственно, служебная зависимость - это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (эксперта, специалиста), или же, по крайней мере, каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы.
--------------------------------
<69> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 636.
83. "Иная" зависимость - это любая другая помимо служебной зависимость.
84. Слово "зависимость", в свою очередь, представляет собой "положение, при котором подчиняются чужой воле, власти" кого-нибудь <70>. С.И. Ожегов, с одной стороны, характеризует это понятие как "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти". С другой - добавляет, что зависимость имеет место "при отсутствии самостоятельности, свободы" <71>.
--------------------------------
<70> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 60.
<71> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 172.
85. Не знаем, насколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для гражданского процесса и, в частности, для уяснения смысла абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ наличие или же отсутствие этого второго уточнения (признака) очень даже значимо.
86. Если признать, что зависимость имеет место лишь "при отсутствии самостоятельности, свободы", а самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи <72>, "свободу" же понимать как "отсутствие" каких-нибудь "ограничений, стеснений" в чем-нибудь <73>, то вполне можно заключить, что в ряде случаев, когда "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти" имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.
--------------------------------
<72> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 604.
<73> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 611.
87. Возникает вопрос: что, в такой ситуации нет фактических оснований отвода эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть фактические основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В рассматриваемой ситуации действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. Сомнения в объективности субъекта, подчиненного кому-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителям, их воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.
88. Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ, оно не может выступать в качестве эксперта (специалиста) в соответствии с требованиями, закрепленными в п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ. Напоминаем, что согласно содержанию зафиксированной там нормы права эксперт (специалист) не может участвовать в гражданском процессе в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела, либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.
89. И еще один нюанс. Между словами "служебной" и "иной" в абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи стоит союз "или". Поэтому может возникнуть мнение, что эксперт (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) не может принимать участие в производстве по гражданскому делу, если он находился и (или) находится в служебной или иной зависимости от сторон. Иначе говоря, если он находился и (или) находится в служебной и иной зависимости от сторон, то он не подлежит отводу.
90. Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь правила - эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) не может принимать участие в гражданском процессе, если он находился и (или) находится в какой-либо зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей. Все равно, это одна лишь служебная или же только иная зависимость. Подлежит отводу и эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве), ранее находившийся и (или) находящийся в настоящее время в служебной и иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле (их представителей). Поэтому в анализируемом месте абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи законодателю предлагается заменить словосочетание "служебной или иной" на слово "какой-либо". В этом случае формулировка абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ в большей мере будет соответствовать идее, заложенной в нее законодателем.
91. Эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) не может принимать участие в гражданском судопроизводстве, если он находился и (или) находится в какой-либо зависимости "от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей", - гласит абз. 2 ч. 1 комментируемой статьи. Дадим разъяснение понятию "их представители". Термин "лица, участвующие в деле" нами был охарактеризован ранее.
92. Напомним, таковыми (лицами, участвующими в деле) являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и (или) законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.
93. Термин "представители", использованный законодателем в комментируемой статье, подлежит расширительному толкованию. К числу таковых следует относить не только собственно представителей, но и законных представителей вышеуказанных лиц.
94. Представителями в узком смысле слова являются по крайней мере три вида субъектов. Во-первых, это выбранные гражданами лица, которым они доверяют участие в гражданском процессе в искомом качестве.
Во-вторых, это должностные лица, которые в силу документов, удостоверяющих их служебное положение (учредительных документов), могут выступать в суде в интересах и от имени юридического лица, с которым они состоят в трудовых отношениях.
К этой же разновидности представителей мы относим уполномоченных представителей ликвидационной комиссии, которые выступают в суде от имени ликвидируемой организации (ст. 48 ГПК РФ).
В-третьих, суд может назначить представителем адвоката. В качестве представителя таковой назначается в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях (ст. 50 ГПК РФ).
95. Представителями в суде могут быть лишь дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела. По общему правилу не могут быть представителями лишь судьи, следователи и прокуроры. Но даже указанные лица могут быть представителями в суде в случае их участия в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.
96. Как было отмечено ранее, под "представителями" в комментируемой статье подразумеваются и законные представители. Таковыми являются родители, усыновители, опекуны или попечители (иные лица, которым соответствующее право предоставлено федеральным законом), защищающие в суде права, свободы и (или) законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью несовершеннолетних, иных представляемых ими лиц.
97. По делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, в качестве его законного представителя выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего.
98. Особенность правового статуса законного представителя заключается в том, что он вправе поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному им в качестве представителя.
99. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.
100. Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.
От имени организации доверенность выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.
101. Законные представители предъявляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия.
102. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.
103. Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или в письменном заявлении доверителя в суде (ст. 53 ГПК РФ).
104. И последний вопрос. У любого ли лица, участвующего в деле, может быть представитель? Ответ на поставленный вопрос один - нет, не у любого. Прокурор является лицом, участвующим в деле, но представителей у него в значении, использованном законодателем в комментируемой статье, быть не может.
105. Таким образом, мы можем определить круг субъектов, которые законодатель заменил местоимением "их". "Их" означает по меньшей мере сторон, третьих лиц, лиц, обращающихся в суд за защитой прав, свобод и (или) законных интересов других лиц или вступающих в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявителей и других заинтересованных лиц по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.
106. Переходим к характеристике содержания ч. 2 ст. 18 ГПК РФ. Здесь закреплено правило, согласно которому "участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является основанием для их отвода".
107. Большинство терминов, использованных законодателем при формулировании этого предложения, нами уже было прокомментировано. Поэтому остановимся лишь на тех, которые остались не разъясненными.
108. В ч. 2 комментируемой статьи речь идет о "предыдущем" рассмотрении данного дела. Слово "предыдущий" означает "бывший, находившийся непосредственно перед настоящим, предшествующий" <74>, "бывший раньше" чего-нибудь, "перед" чем-нибудь <75>. Таким образом, "предыдущее участие" - это участие, которое имело место до того момента, как возник вопрос о новом (настоящем) участии лица в том же качестве. Предыдущим участие будет как в случаях, когда в качестве эксперта (прокурора, секретаря судебного заседания, специалиста, переводчика) лицо ранее привлекалось к участию в данном гражданском судопроизводстве (на той же или иной стадии гражданского процесса), так и в случаях, когда в аналогичном качестве до этого случая оно было привлечено по другому гражданскому делу.
--------------------------------
<74> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 503.
<75> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 149.
109. Знания об уголовно-процессуальных особенностях отвода эксперта и (или) специалиста навеивают вопрос: подлежит ли отводу эксперт, если ранее по тому же гражданскому делу он выступал в качестве специалиста? В уголовном процессе - не подлежит. А как обстоят дела с ответом на поставленный вопрос в гражданской процессуальной науке?
110. Хотелось бы по аналогии распространить уголовно-процессуальное правило и на гражданский процесс. Но, представляется, такая рекомендация была бы небезупречной. Действительно, по данному вопросу есть над чем подумать, но не правоприменителю, а законодателю. В настоящий же момент по действующему ГПК РФ то обстоятельство, что эксперт (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в гражданский процесс в искомом качестве) ранее по "данному" делу выступал в качестве специалиста, вполне может быть расценено как фактическое основание его отвода.
111. А каково значение словосочетания "данное дело"? Как уже было отмечено, "дело" здесь - определенного рода обстоятельства (факт). "Данный" означает "этот, именно этот" <76>, "такой, о котором только что говорили" <77>. Соответственно, "данное дело" - это то дело, в котором прокурор, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик сейчас принимает участие. То дело, по которому поднят вопрос о наличии либо отсутствии фактических оснований его отвода.
--------------------------------
<76> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 130.
<77> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 45.
112. В ч. 2 комментируемой статьи речь идет о гражданском деле. Применительно же к фактическим основаниям отвода прокурора хотелось бы добавить и еще одно положение. Не должно расцениваться как препятствие для дальнейшего участия прокурора в гражданском процессе получение им объяснений от граждан и (или) истребование материалов в рамках осуществления прокурорского надзора <78>.
--------------------------------
<78> По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10. С. 8.
113. В исследуемом месте ст. 18 ГПК РФ речь идет о предыдущем участии лица "в качестве" соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика. Что означает выражение "в качестве"? "В качестве" кого-нибудь - значит "являясь" кем-нибудь <79>. "Качество" - это "наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих" одно явление от другого <80>. Каждого из названных субъектов гражданского процесса друг от друга, как и от других субъектов гражданского судопроизводства, отличает его статус (права, обязанности и др.). Развивая эту мысль, можно сказать, что употребленное в ч. 2 ст. 18 ГПК РФ выражение "участие в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика" имеет смысловую нагрузку, аналогичную фразе "наличие у лица ранее статуса соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в гражданском процессе и реализация этого статуса до искомого момента" (момента, когда возник вопрос о наличии (отсутствии) фактических оснований его отвода).
--------------------------------
<79> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 75.
<80> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 233.
114. В ч. 2 комментируемой статьи использовано слово "соответственно". Не является основанием для отвода участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве "соответственно" прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика. Иначе говоря, здесь закреплено пять правил:
1) не является основанием для отвода участие прокурора в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве прокурора;
2) не является основанием для отвода участие секретаря судебного заседания в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве секретаря судебного заседания;
3) не является основанием для отвода участие эксперта в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве эксперта;
4) не является основанием для отвода участие специалиста в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве специалиста;
5) не является основанием для отвода участие переводчика в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве переводчика.
115. Теперь перейдем к толкованию термину "не является". В ч. 2 ст. 18 ГПК РФ записано, что участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика "не является основанием для их отвода".
116. Глагол "являться" означает "быть", "служить" <81> кем-нибудь <82>. В нашем случае - быть фактическим основанием. То обстоятельство, что "участие... в предыдущем рассмотрении данного дела... не является основанием", указывает на "отсутствие основания".
--------------------------------
<81> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 220.
<82> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 793.
117. Под основанием в данном случае понимается фактическое основание - совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих компетентному субъекту гражданского процесса принять законное процессуальное решение. В нашем случае таким решением является решение об отводе прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика (лица, вовлекаемого в гражданский процесс в соответствующем качестве).
118. И последнее. Вопрос об отводе прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика разрешается судом, рассматривающим дело, простым большинством голосов в совещательной комнате всем составом суда, рассматривающего гражданское дело (ч. 1 ст. 20 ГПК РФ). Вопрос об отводе разрешается судом в совещательной комнате во всех случаях и тогда, когда присутствует отводимый и когда вопрос об отводе рассматривается в его отсутствие.
119. См. также комментарии к ст. 16, 51, 273 ГПК РФ.