1. Задержание несовершеннолетнего подозреваемого, а также применение к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу производятся в порядке, установленном статьями 91, 97, 99, 100 и 108 настоящего Кодекса.
2. При решении вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому в каждом случае должна обсуждаться возможность отдачи его под присмотр в порядке, установленном статьей 105 настоящего Кодекса.
3. О задержании, заключении под стражу или продлении срока содержания под стражей несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого незамедлительно извещаются его законные представители.
1. Задержание, о котором упоминается в коммент. ст., может быть осуществлено лишь на стадии предварительного расследования и в случае подозрения несовершеннолетнего в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы.
2. Несовершеннолетним подозреваемый (обвиняемый) перестанет быть лишь на следующий день после дня его рождения (предполагаемого дня рождения), в который ему исполнилось 18 лет. До этого дня рождения и в день рождения он будет оставаться несовершеннолетним. Но на следующий день несовершеннолетним он уже не является. Соответственно на него перестанут распространяться правила ст. 423 УПК.
3. Гражданскому законодательству известен институт эмансипации. Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (ч. 1 ст. 27 ГК). Однако и такое лицо все же является несовершеннолетним, и соответственно, если он является подозреваемым (обвиняемым) в уголовном процессе, на него распространяются правила ст. 423 УПК.
4. При рассмотрении ходатайства органов предварительного следствия об избрании в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судам следует тщательно проверять обоснованность изложенных в нем мотивов о необходимости заключения несовершеннолетнего под стражу и невозможности избрания иной более мягкой меры пресечения, имея в виду, что в силу ч. 2 ст. 108 УПК такая мера пресечения может быть применена лишь в случаях, если несовершеннолетний подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях, как единственно возможное в данных условиях, заключение под стражу может быть применено в отношении несовершеннолетнего, совершившего преступление средней тяжести.
5. Суду надлежит учитывать требования ч. 6 ст. 88 УК, по смыслу которых заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести впервые, а также в отношении остальных несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления небольшой тяжести впервые.
6. При решении вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому в каждом случае должна обсуждаться возможность отдачи его под присмотр. Исходя из конкретных обстоятельств дела и тяжести преступления, с учетом данных о личности несовершеннолетнего, а также условий его жизни и воспитания, отношений с родителями суд на основании ст. 105 УПК может применить как меру пресечения отдачу его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других, заслуживающих доверия лиц, а находящегося в специализированном детском учреждении - под присмотр должностных лиц этого учреждения <1549>.
--------------------------------
<1549> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" // Там же. С. 11.
7. В установленном ст. ст. 97, 99, 100 и 108 УПК порядке мера пресечения избирается, а не применяется. С учетом содержания ч. 1 ст. 110 УПК можно также заметить, что избранная в отношении несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) мера пресечения заключение под стражу отменяется, когда в ней отпадает необходимость, или изменяется на более мягкую, когда изменяются основания для ее избрания (обстоятельства, учитываемые при решении вопроса о необходимости и возможности избрания и выборе меры пресечения), предусмотренные ст. ст. 97 и 99 УПК.
8. Законодатель не указал, с кем конкретно и кто именно должен обсуждать возможность отдачи несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) под присмотр в порядке, установленном ст. 105 УПК (ч. 2 коммент. ст.). Мы рекомендуем толковать термин "обсуждается" как относящийся к следователю (дознавателю и др.), прокурору, суду (судье). Это они обязаны выяснить мнения сторон по поводу возможности избрания искомой меры пресечения, а равно применить иные предусмотренные законом средства в целях установления, есть ли реальная возможность применения к несовершеннолетнему подозреваемому (обвиняемому) искомой меры пресечения.
9. Обязанность извещения, которому посвящена ч. 3 коммент. ст., у следователя (дознавателя и др.) суда (судьи) появляется в момент завершения составления протокола задержания в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК <1550> несовершеннолетнего лица, подозреваемого в совершении преступления, фактического задержания его во исполнение решения, зафиксированного в постановлении об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, а также с момента вступления в силу решения суда о продлении срока содержания несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) под стражей.
--------------------------------
<1550> Суд (судья) решения о задержания в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК принимать не вправе.
10. Об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, когда постановление еще не реализовано, следователь (дознаватель и др.), суд (судья) законного представителя извещать не обязаны. Однако если защитнику и (или) законному представителю несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) о принятии указанного решения стало каким-то образом известно, то они вполне могут реализовать свое право, предусмотренное ч. 2 ст. 101 УПК, - обратиться к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с просьбой вручить кому-либо из них копию постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу их подзащитного или соответственно представляемого лица.
11. Рекомендуется отражать в извещении законного представителя о задержании представляемого им несовершеннолетнего следующие сведения:
1) наименование процессуального документа;
2) дата и время (час и минуты) фактического задержания;
3) наименование органа предварительного расследования, должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы лица принявшего решение о задержании;
4) ссылка на ст. ст. 91 и 92 УПК;
5) по подозрению в совершении какого преступления (пункт, часть, статья УК) несовершеннолетний задержан;
6) фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства или регистрации, место учебы или работы несовершеннолетнего лица, подозреваемого в совершении преступления;
7) местонахождение несовершеннолетнего задержанного;
8) каким видом связи направлено извещение;
9) дата и время (час и минуты) направления извещения;
10) подпись лица, от имени которого подготовлено извещение, наименование органа предварительного расследования, должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы этого лица.
12. При извещении о заключении под стражу и продлении срока содержания под стражу направляемое законному представителю извещение несколько иное. К примеру, в нем не указывается время (час и минуты) принятия искомых решений. В частности, рекомендуется следующая структура извещения о заключении несовершеннолетнего под стражу:
1) наименование процессуального документа;
2) дата фактического применения (задержания во исполнение постановления) меры пресечения - заключения под стражу, а когда она применяется к лицу, задержанному в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК, - дата избрания меры пресечения в виде заключения под стражу;
3) наименование суда, принявшего решение о заключения под стражу несовершеннолетнего лица, подозреваемого в совершении преступления (обвиняемого);
4) ссылка на ст. ст. 97, 99 - 101, 108 УПК;
5) в совершении какого преступления (пункт, часть, статья УК) несовершеннолетний подозревается (обвиняется);
6) фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства или регистрации, место учебы или работы несовершеннолетнего лица, подозреваемого в совершении преступления (обвиняемого);
7) местонахождение заключенного под стражу несовершеннолетнего;
8) каким видом связи направлено извещение;
9) дата и время (час и минуты) направления извещения;
10) подпись лица, от имени которого подготовлено извещение, наименование органа предварительного расследования, должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы этого лица.
13. Аналогичны элементы, составляющие содержание извещения о продлении срока содержания несовершеннолетнего обвиняемого под стражей.
14. Промежуток времени между фактическим задержанием несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) во исполнение решения о заключении под стражу (вступлением в силу решения суда о продлении срока содержания несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) под стражей) и извещением законного представителя о состоявшемся факте должен быть минимален и ни в коем случае не может превышать 24 часов.
15. Извещать следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязан законного представителя, а не нескольких законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого).
16. Если в течение 12 часов с момента задержания несовершеннолетнего подозреваемого в качестве его законного представителя в уголовный процесс никто не допущен и существуют объективные препятствия для вынесения соответствующего постановления, следователь (дознаватель и др.) обязан незамедлительно о задержании уведомить одного из близких родственников несовершеннолетнего подозреваемого, а при отсутствии таковых - какого-либо другого его родственника (ч. 1 ст. 96 УПК).
17. См. также содержание и комментарий к ст. ст. 91, 92, 97, 99, 100, 105, 108, 165, 426 УПК <1551>.
--------------------------------
<1551> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Задержание несовершеннолетнего. Избрание несовершеннолетнему лицу, подозреваемому в совершении преступления (обвиняемому), меры пресечения. Продление срока содержания под стражей несовершеннолетнего обвиняемого. Комментарий к статье 423 УПК; Рыжаков А.П. Задержание, меры пресечения и допрос несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого): Науч.-практ. руководство. М.: Экзамен XXI, 2007.